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DEROULEZ AVOCAT rejoint le GFII (Groupement Français de l'Industrie de l'Information)

ACTUALITES DU CABINET: DEROULEZ AVOCAT a rejoint en novembre 2018 le GFII.  

Think-tank des acteurs du marché de l'information et de la connaissance, le GFII est un lieu de rassemblement unique en France des acteurs de l'information professionnelle. A ce titre, il réunit les acteurs des secteurs publics et privés (producteurs d'information, prestataires de solutions), éditeurs, diffuseurs, agences d'abonnements, cabinets de conseils, avocats etc...

 

Le GFIIhttps://www.gfii.fr/fr/ est aussi un lieu unique d'échanges entre professionnels de l'information unique et ses groupes de travail participent pleinement de cette réflexion pluri-disciplinaire.

 

En rejoignant le GFII, DEROULEZ AVOCAT manifeste son engagement à contribuer à cette réflexion, alors que les données sont aujourd'hui au coeur des nouveaux modèles économiques, techniques, sociaux et juridiques.

Les clés pour réussir son audit RGPD par DEROULEZ AVOCATS

Les clés pour réussir son audit RGPD

AUDIT

AUDIT

L’audit RGPD est une étape clé de la mise en conformité pour les entreprises et toutes les organisations privées ou publiques. La CNIL a d’ailleurs indiqué que la cartographie de l’ensemble des traitements constituait l’une des étapes indispensables d’un plan d’action réussi, au même titre que la désignation d’un pilote ou la gestion des risques.

Nous proposons ici quelques conseils et retours d’expérience au sujet des audits RGPD pour faire de cette étape obligée un outil efficace de mise en conformité et une nouvelle étape dans la valorisation et l’utilisation de données personnelles.

Pourquoi faire un audit RGPD ?

Réaliser un audit RGPD de l’ensemble des traitements de données personnelles peut apparaître comme une étape contraignante mais un tel exercice constitue en réalité l’étape préalable à toute mise en conformité. En effet, c’est cet audit RGPD qui permettra de dresser un état des lieux du niveau de conformité en matière de protection des données. Ce n’est pas une fin en soi non plus mais le début du processus de mise en œuvre du RGPD avec pour objectif de disposer d’un aperçu global et exhaustif des différents traitements de données.

Une vision à 360 degrés

L’audit RGPD ne doit pas seulement lister l’ensemble des données personnelles traitées et les traitements. Au contraire. Il s’agit :

  • d’évaluer la pertinence des données traitées de leur collecte à leur conservation ;

  • de suivre les différents traitements de données et leur historique ;

  • de questionner les prestataires et sous-traitants sur leur politique protection des données ;

  • d’attester des outils mis en place pour permettre l’exercice des droits des personnes concernées (droit d’accès, droit à l’oubli ou à la portabilité) et garantir la transparence ;

  • de vérifier le niveau de sécurité des données et les mesures mises en place (chiffrement, pare-feu, anti-virus etc…).

Un audit spécifique RGPD ?

Cette analyse permet d’avoir une vision objective et exhaustive permettant ensuite de prendre des mesures concrètes et les plus adaptées aux besoins de chaque structure. Cette tâche d’analyse des process et de la documentation peut sembler fastidieuse mais elle doit être considérée avec intérêt car elle constitue la première étape de votre mise en conformité.

Cet exercice fait aussi appel à des notions juridiques, complexes et techniques et il est nécessaire de bien comprendre les contours et les enjeux des notions qui sont mobilisées. Une mauvaise compréhension de ces différents éléments (par exemple des mesures à mettre en place obligatoirement ou non) induira nécessairement une mauvaise réalisation de votre audit et du plan de conformité qui en découle.

Pourquoi désigner un pilote de la conformité ?

C’est la personne en charge de la mise en conformité RGPD, le pilote de la conformité qui devra prendre en charge la réalisation de l’audit. Son rôle est central pour permettre de disposer de toutes les informations nécessaires, depuis la documentation contractuelle, l’historique Informatique et libertés ou les projets impliquant de nouveaux traitements de données.

Le pilote devra aussi mobiliser tous les salariés et personnels concernés ainsi que les équipes techniques et informatiques pour vérifier qu’aucun aspect n’a été oublié. Il ne s’agit pas seulement d’établir un audit exhaustif mais aussi de poser les bases de la documentation RGPD.

Audit RGPD : Quelle approche ?

La réalisation d’un outil RGPD doit mobiliser des outils interactifs et dynamiques ainsi que des normes et des méthodes rigoureuses. En effet, si ce type d’audit diffère d’autres types d’audits (audit produit, audit processus et audit systèmes), l’objectif reste le même : une vérification exhaustive des processus en regard des exigences identifiées, une étude de l’ensemble des processus et du rôle de chaque acteur.

La qualité de cet audit doit faire l’objet d’une réflexion en amont. La CNIL[1] comme d’autres autorités de contrôles (l’ICO[2] britannique notamment) ont ainsi eu l’occasion de préciser leurs exigences et de mettre en place leurs référentiels et labels. Elles ont également proposé des bonnes pratiques qui constituent autant d’outils disponibles pour accompagner au mieux les structures auditées.

Les audits doivent ainsi intégrer des exigences fortes en termes de connaissances utilisées, d’identification des structures auditées, d’identification des traitements et de leur licéité ou d’étude de la sécurité.

Ils doivent aussi prendre en compte les autres démarches initiées ou existantes au sein des entreprises ou des structures concernées (au titre de la démarche qualité, de la RSE ou des normes ISO/IEC 27001 ou ISO/IEC 27552, bonnes pratiques génériques de protection de la vie privée de l’AFNOR ISO/IEC 29151 par exemple).

Choisir un cabinet d’avocat pour réaliser un audit RGPD présente le double avantage de bénéficier de compétences fortes en droit de la protection des données personnelles et d’être conseillé juridiquement tout au long de ce processus.

Réaliser un audit peut enfin être une opportunité pour associer différents partenaires et rassembler des compétences diversifiées, sous réserve des rôles et responsabilités de chacun des acteurs impliqués (cabinets d’avocats, sociétés de conseil, prestataires informatiques et experts en sécurité informatique).

Méthode : comment commencer ?

Un audit RGPD doit être exhaustif et efficace. A ce titre, il importe de pouvoir rapidement disposer d’une grille de lecture d’ensemble. Pour cette raison il est important de privilégier les points suivants :

  • une session de formation et d’information destinée à mobilier autour de ce projet ;

  • la mise en place d’un questionnaire qui permettra de sérier l’ensemble des questions à se poser et de constituer une trame pour l’audit ;

  • le recueil d’information sur la structure à auditer et ses enjeux de développement ;

  • le suivi de l’actualité juridique dans le domaine d’activité audité et les questions spécifiques et ;

  • la compilation des mesures prises avant l’entrée en application du RGPD (déclarations ou autorisations à la CNIL, nomination d’un CIL etc…).

Cartographier

L’audit a pour objectif d’aboutir à une cartographie synthétique de l’ensemble des traitements de données personnelles, depuis leur collecte jusqu’à leur effacement ou leur destruction. Ce travail de cartographie ne doit pas oublier non plus les données conservées en format papier (archives, listings etc…), bien au contraire.

Cet exercice de cartographie suppose de suivre la démarche suivante :

  • Identifier les données personnelles (par exemple les adresses IP, adresses MAC ou les données relatives aux habitudes de vie) ;

  • Classer les données personnelles par catégories et identifier les données sensibles (données d’état-civil, données de santé, données bancaires etc…) ;

  • Evaluer la pertinence des données collectées, dans une visée de minimisation et de proportionnalité ;

  • Recenser les différents traitements effectués sur les données personnelles (pour mémoire la notion de traitement de données englobe toute opération, ou ensemble d’opérations, portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé (collecte, enregistrement, organisation, conservation, adaptation, modification, extraction, consultation, utilisation, communication par transmission diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, rapprochement ou interconnexion, verrouillage, effacement ou destruction, ...).

Il convient aussi de prendre en compte les éléments suivants :

  • Identifier les différents acteurs et leurs responsabilités (responsable de traitement, sous-traitant, sous-traitant ultérieur etc…), condition indispensable de la définition d’un cadre clair et de la révision de la documentation contractuelle ;

  • Noter les procédures mises en place ou non pour assurer les droits des personnes et le respect des règles en matière de consentement ;

  • Tracer les éventuels transferts internationaux de données (notamment dans le cadre du recours à des sous-traitants et prestataires hors UE ou de recours au cloud) afin de leur apporter les garanties nécessaires ;

  • Revue des mesures de sécurité des données permettant de garantir un niveau de sécurité adapté au risque ;

Audit RGPD : Et après ?

Une fois avoir répondu à toutes ces questions et dressé un panorama exhaustif des traitements de données, un rapport d’audit sera rédigé qui prendra en compte l’ensemble des éléments recueillis.

Ce rapport d’audit donnera lieu à un plan d’action RGPD adapté à votre structure et qui fera apparaître les différentes missions par liste de priorités. Enfin, la mise en place de solutions adaptées à vos besoins vous sera proposée au titre de votre mise en conformité.

Cet audit pourra enfin constituer une base à la documentation devant être constituée au titre de l’accountability.

L’audit RGPD permettra aussi d’interroger l’ensemble des traitements effectués sur la base des principes du RGPD et de la législation Informatique et libertés (proportionalité, minimisation etc…).

A cet égard, la réalisation d’un audit doit également permettre de promouvoir une réflexion interne sur la gouvernance de la donnée et les usages. De plus, la mise en place d’outils privacy-by-design suppose souvent une approche globale technique et juridique qui doit être pensée en amont, afin de pouvoir développer des applications et des solutions plus respectueuses de la vie privée. Dans le cas des environnements les plus complexes

Le cabinet DEROULEZ AVOCAT vous accompagne dans la réalisation de votre audit RGPD et reste à votre disposition pour toutes vos questions.

[1]https://www.cnil.fr/fr/les-labels-cnil

[2]https://ico.org.uk/media/for-organisations/documents/1533/auditing_data_protection.pdf

Collectivités locales, stationnement payant et RGPD : quels enjeux et quels dispositifs ?

données

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COLLECTIVITES LOCALES : La CNIL a annoncé dans le cadre de son programme de contrôle 2018 que l'une de ses priorités sera de contrôler la conformité des traitements relatifs à la gestion des services de stationnements payants réalisés au moyen d’équipements connectés. Cette annonce intervient dans un contexte d'évolutions importantes concernant ces services.

En effet, la loi « MAPTAM » n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles avait modifié les règles en la matière à compter de janvier 2018 et il incombe désormais aux collectivités locales de prendre en charge la gestion du stationnement payant sur la voie publique. Cette loi dépénalise notamment certaines infractions liées au stationnement payant avec la disparition de l’amende au profit d’un forfait de post-stationnement (FPS).

Le contrôle du paiement des redevances de stationnement et la notification des forfaits de post-stationnement pouvant être traités par des prestataires, de nombreuses données personnelles des usagers seront donc transférées à ces derniers dans des conditions qui doivent être encadrées.

La CNIL relève dans son programme de contrôle que de nouveaux outils vont être mis en œuvre comme les dispositifs de lecture automatisée de plaques d’immatriculation (LAPI) pour accroître l’efficacité des procédures de contrôle et du paiement du stationnement. Dispositif qui pose de nombreuses questions et au sujet duquel la CNIL avait déjà formulé des recommandations[1] :

  • Quel contrôle des données collectées, de leur qualité et de la proportionnalité de la collecte?

  • Quel choix des outils, par exemple au regard du principe du privacy-by-design?

  • Comment faciliter l'exercice des droits des personnes concernées?

QUELS ENJEUX RGPD?

Ces enjeux sont potentiellement très nombreux pour les collectivités locales et concernent les éléments suivants:

  • la cartographie des données collectées et leur classement par catégories de données par les collectivités et les prestataires qui devront les identifier;

  • le traitement des risques pour la vie privée à propos de la collecte de données sensibles;

  • la marge de latitude laissée par les collectivités locales à ces prestataires dans le cadre de ces traitements de données;

Par ailleurs, le traitement de ces données peut aussi interpeller au regard du niveau de sécurité qui sera défini et mis en place, alors que la collecte et le traitement de ces données pourra s'apparenter à une forme de profilage.

Enfin, si ce traitement de données était encadré par un mécanisme de formalités préalables et avait fait l’objet d’une délibération de la CNIL n°2018-137 du 19 avril 2018 autorisant l’Agence nationale du traitement automatisé des infractions (ANTAI) à mettre en œuvre un traitement de données à caractère personnel dénommé « Service FPS – ANTAI », le cadre légal post-RGPD supprime ces déclarations mais renforce les obligations des collectivités locales et de leurs prestataires.

QUELLES OBLIGATIONS POUR LES COLLECTIVITES LOCALES ET LEURS SOUS-TRAITANTS?

Les obligations pesant sur les collectivités locales et leurs prestataires sont nombreuses. Ces derniers devront notamment:

  • Assurer une information des personnes concernées (quelles sont les données collectées, pour quelles finalités, à qui sont-elles transférées, comment peuvent-elles y avoir accès) : cette information devra ensuite être portée à la connaissance des personnes de manière effective et transparente (l’information ne devra pas être diluée dans les CGU d’une application mobile ou lors de l’inscription à un abonnement);

  • Respecter les bases légales du traitement de données;

  • Respecter les principes de finalités et éviter les détournements de finalités lors d’un traitement de données ou de recoupements d’informations);

  • Respecter les principes de minimisation des données (la collecte devra respecter les principes de nécessité et de pertinence et devra être accompagnée par des formulaires, des lignes directrices ou des chartes encadrant de manière préventive les conditions de collectes des données. Ces démarches concernent également toutes les applications mobiles, logiciels et de manière générale les outils informatiques qui devront être conçus « privacy-by-design» en protégeant la vie privée des personnes dès la conception de ces applications;

  • Prévoir des durées de conservations (par exemple en prévoyant que les bases de données permettent des suppressions automatiques de données une fois les vérifications effectuées);

  • Assurer la sécurité des données et vérifier que les sous-traitants présentent des garanties de sécurité suffisante.

  • Gérer les destinataires des données et créer un système d'habilitations.

Ces obligations pourront être déclinées à travers les mesures concrètes suivantes:

  • La mise en place du DPO, obligatoire pour les collectivités et en charge du respect du RGPD;

  • Le registre des activités de traitement, tenu par le responsable de traitement et chaque sous-traitant;

  • Des analyses d’impact;

  • Des contrats formalisant la relation avec les prestataires et sous-traitants pour formaliser la répartition des rôles et insérer le cas échéant des dispositions relatives à la confidentialité.

Ce dispositif nouveau s’inscrit dans une démarche de plus en plus connectée des collectivités locales, liée aux développement des applications smart-city et à l'essor de l'Open data. La ville intelligente repose ainsi sur des mécanismes permettant de collecter des données en masse pour les réutiliser afin d’améliorer les infrastructures, d'optimiser l’espace ou de mieux gérer les transports publics. De telles mutations continuent cependant à interpeller du fait des risques de profilage ou de surveillance qu'elles génèrent. Autant de questions qui seront à suivre de près au fur et à mesure de la mise en conformité des collectivités locales et de leurs prestataires et sous-traitants.

Références

[1]https://www.cnil.fr/fr/reforme-du-stationnement-payant-les-recommandations-de-la-cnil

[2]https://www.collectivites-locales.gouv.fr/reforme-stationnement-payant-nouvelle-competence-pour-collectivites-0

[3]https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?&idTexte=CETATEXT000034017907

[4]https://www.cnil.fr/fr/profilage-et-decision-entierement-automatisee

https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/20171025_wp251_enpdf_profilage.pdf

HOTELS ET RGPD: Quelle sécurité des données personnelles ?

Hôtels et RGPD: Cet article constitue la seconde partie de notre étude relative à la conformité RGPD des hôtels. Il abordera la problématique de la sécurité des données personnelles.

A quelques jours des départs pour les vacances d’été, de nombreuses personnes vont séjourner dans des hôtels ou y utiliser des services en ligne. Les vacanciers sont de plus en plus connectés et élèvent désormais en critère de choix la mise à disposition d’un réseau WIFI dans les chambres d'hôtels. Ce critère était même le plus important selon une enquête réalisée par Hotels.com[1]. Ces « vacances connectées » ne sont cependant pas sans risques comme le rappelle la CNIL dans son article « utiliser un WIFI public ? Voici 5 précautions à prendre... »[2].

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Les hôtels connectés : quels enjeux au regard du RGPD?

RGPD: Les hôtels, en plus de fournir une connexion WIFI, mettent également en place d’autres mesures qui peuvent présenter des risques pour la sécurité des données personnelles de leurs clients et leur bon fonctionnement : mesures de sécurité par des badges, cartes, à l’aide parfois de procédés biométriques, caméra de vidéosurveillance... Or des dispositifs de sécurité adaptés sont nécessaires afin de garantir que les données de leurs clients, simples vacanciers ou même professionnels, dans le cadre de voyages d’affaires soient protégées efficacement.

En effet, le secteur de l’hôtellerie est particulièrement impacté par les nouvelles dispositions du RGPD et devra ainsi en respecter les obligations (mise en place de registre des activités de traitement, réalisation d’études d’impact, désignation d’un DPO). L'obligation de sécurité des données figure également expressément dans le règlement (article 32), à la charge des responsables de traitement et de leurs sous-traitants. Des mesures de sécurité adaptées sont donc nécessaires, avec pour objectif d’éviter des difficultés de type scandale « Dark Hôtel » (quand des hackers avaient exploité des réseaux WIFI d’hôtels de luxe) ou encore de type ransomware[3] (avec en l'espèce une paralysie des systèmes d’ouverture des chambres d’hôtels).

Les enjeux liés à la sécurité des hôtels débordent aussi largement du seul droit à la protection des données personnelles et s'étendent au secret professionnel, au secret des affaires, à la propriété intellectuelle, à la concurrence entre entreprises ou encore à l’e-réputation des établissements en cas de violation de données personnelles. Comme indiqué dans notre précédent article, les données collectées sont aussi potentiellement très sensibles (convictions religieuses, opinion politiques, données relatives à la santé, préférence et style de vie...) et doivent à ce titre faire l’objet d’une protection particulière.

I/ Quelles obligations ?

Responsables de traitement, les hôtels devront respecter les principes fondamentaux de la protection des données et se conformer aux nouvelles obligations RGPD. 

Les responsables de traitement devront dans un premier temps faire une cartographie détaillée des données collectées dans le but d’établir un registre des activités de traitement. Chaque traitement de données devra faire l’objet d’une fiche à part entière, comme par exemple une fiche pour le traitement des données RH, une fiche pour le traitement des données clients, une fiche pour le traitement de données par l’intermédiaire de vidéosurveillance ou par le formulaire de collecte du site...

Les responsables de traitement devront prendre en compte des mesures de sécurité adaptées, et ce de manière encore plus importante quand l’hôtel sera connecté.

Caméra de vidéosurveillance, badge contrôlant l’accès aux locaux ou aux chambres, sécurité des sites internet, sécurité des bases de données, conformité des différents sous-traitants et prestataires, sécurité de la mise à disposition du réseau WIFI pour les clients... En cas de mise à disposition d’ordinateurs, TV connectés ou autres objets connectés, il sera également conseillé d’encadrer leur usage par l’intermédiaire d’une charte d’utilisation des ressources informatiques. Cette charte pourra être signée lors de la réservation de la chambre d’hôtel.

Les responsables de traitement devront aussi veiller aux durées de conversation et à leur conformité aux recommandations de la CNIL. A ce titre, ils pourront se référer au référentiel de durées de conservation[4].

Par exemple, en cas de :

  • Données de vidéo surveillance : des caméras de vidéosurveillance peuvent être installées dans les parties communes d’un hôtel à des fins de sécurité par exemple. Les données ne peuvent être conservées que pour une durée de 30 jours (article L.251-1 du code de la sécurité intérieure).

  • Données de trafic (lors de l'utilisation du réseau WIFI d'un hôtel: adresses IP, date, heure, durée de chaque connexion, informations permettant d’identifier le destinataire d’une communication). Si ces données doivent être conservées, ce n'est pas le cas du contenu des communications qui ne doit pas être conservé (par exemple l’objet ou le corps d’un courrier électronique). Ces données peuvent être conservées 1 an à compter de leur enregistrement (article L.34-1 du code des codes et des communications électroniques).

Les responsables de traitement devront également informer les personnes concernées des différents traitements de données les concernant. Il conviendra d’assurer une information des personnes concernées, que ce soit par le moyen d’un panneau d’affichage dans les locaux de l'hôtel ou lors de la réservation de la chambre. Cette information devra être mise à disposition dans des termes simples, de façon claire, non ambiguë et accessible. Ainsi, cette information ne devra pas être communiquée dans le cadre de conditions générales de vente par exemple mais de manière distincte et visible.

Enfin, les responsables de traitement devront mettre en œuvre des mécanismes destinés à assurer une effectivité des droits (droit d’accès, droit à la rectification, droit d’opposition et droit à l’effacement des données personnelles). Une adresse mail contact pourra être mise à disposition des personnes concernées afin de les informer de leurs droits.

II/ Quelle politique de sécurité des données personnelles?

La sécurité n’est pas absolue et les failles de sécurité demeurent possibles. A ce titre, il importe de souligner la nécessité d’une vigilance au quotidien et de l’adoption de bonnes pratiques quant à l’utilisation des outils informatiques.

Des conseils pourront notamment être apportés à la clientèle et par exemple :

  • Ne pas utiliser le WIFI pour communiquer des données sensibles (santé, données bancaires) et privilégier sa propre connexion 3 ou 4G. Désormais avec la fin des frais de d’itinérance à l’intérieur de l’Union européenne, les opérateurs ne facturent plus de supplément au sein de l’UE et cette option est donc à privilégier.

  • Minimiser les informations qui circulent et les connexions à ses comptes personnels

  • Se déconnecter systématiquement après chaque session et ne pas laisser ses affaires personnelles à libre disposition

  • S’assurer de se connecter au bon réseau WIFI et non pas à des WIFI qui porteraient le nom de l’établissement afin de détourner des connexions

  • Ne pas de connecter à des réseaux WIFI non sécurisés

Les hôtels, dans le cadre de la fourniture d’une connexion WIFI devront également penser à :

  • Suivre les recommandations de sécurité relatives aux réseaux WIFI de l’ANSSI[5]

  • Evaluer la sécurité de leurs systèmes informatiques et évaluer le niveau de garantie que présentent leurs sous-traitants et prestataires

  • En cas de traitement de données sensibles, particulières et à grande échelle, procéder à une étude d’impact aux risques de manière à identifier le risque pour ensuite adapter les mesures de sécurité à mettre en place

La sécurité des données personnelles est une obligation à part entière au titre du RGPD. En cas de faille de sécurité, les conséquences sont potentiellement importantes, qu'il s'agisse des risques de sanctions ou des enjeux sur la réputation des hôtels concernés. Alors que l'hôtellerie évolue rapidement pour prendre en compte les besoins d'une clientèle connectée et mobile, ces enjeux ne doivent pas être négligés.

Références : 

[1]https://www.lexpress.fr/tendances/voyage/le-wifi-gratuit-premier-critere-de-choix-d-un-hotel_1230486.html

[2]https://www.cnil.fr/fr/utiliser-un-wifi-public-voici-5-precautions-prendre

[3]http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2017/01/30/32001-20170130ARTFIG00169-un-virus-informatique-paralyse-un-hotel-de-luxe-en-autriche.php

[4]https://www.cnil.fr/fr/limiter-la-conservation-des-donnees

[5]https://www.ssi.gouv.fr/guide/recommandations-de-securite-relatives-aux-reseaux-wifi/

ICO, BLOCKCHAIN et PROJET DE LOI PACTE : QUELLES AVANCEES?

ICO: Le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises a été présenté en Conseil des ministres ce mercredi 20 juin 2018. Il vient jeter les bases d’une future réglementation des ICO alors que ces levées de fond reposant sur la blockchain étaient jusque là peu encadrées. L'objectif est clairement affiché: offrir un cadre juridique compréhensible et protecteur alors que le financement de l'innovation par les ICO est en plein essor. Ce dernier rejoint une des finalités de la loi PACTE visant à renforcer l'attractivité de la Place de Paris. Le Conseil d'Etat dans son avis a relevé le caractère innovant de cette proposition et l'évolution probable de cet environnement technologique.  

Ce projet de loi PACTE constitue aussi un prolongement des travaux menés par l’Autorité des Marchés Financiers sur ce thème et notamment après la présentation de la synthèse de sa consultation publique portant sur les ICO et marquant un point d'étape du programme UNICORN - consultation publique rendue le 22 février 2018 "UNICORN".

Ce projet de loi contient unchapitre 2relatif aux « émetteurs de jetons ».

Plusieurs points sont à souligner au titre de ce nouveau cadre juridique inédit :

1/ Les dispositions relatives à l’objet de l’ICO

a) La soumission à un visa de l'AMF des offres au public de jetons

Le projet d’article L. 552-1 du code monétaire et financier dispose qu’ « est soumis aux obligations du présent chapitre tout émetteur qui procède à une offre au public de jetons et qui sollicite un visa de l’Autorité des marchés financiers dans les conditions prévues aux articles L.552.4 et suivants ».

Il consacre ainsi le mécanisme du visa dans le cadre d’une démarche volontaire des émetteurs de jetons, à la suite des préconisations faites en ce sens par l'AMF.

b) La définition d’un jeton

Un jeton est qualifié dans le projet de loi comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

Un jeton est donc représentatif d’un droit qui peut être émis, inscrit, conservé, transféré au moyen d’un DEEP, c'est-à-dire une technologie de registre distribué (blockchain).

Faut-il comprendre de ce projet d'article que le jeton sera uniquement représentatif d’un droit ? Dans la pratique, il existe différentes typologies très différentes de jetons qui ne visent pas seulement à représenter un droit. Cette disposition pourra faire l'objet de débats.

Cette disposition indique aussi au titre de la définition du jeton que ce dernier permet également l’identification directe ou indirecte du propriétaire dudit bien. Cette dénomination proche du droit des données personnelles interpelle, au vu de la portée et des conséquences liées au mécanisme d'identification. L'objectif d'une telle référence dépasse le seul enjeu de la protection des données et semble à rapprocher de la lutte contre la corruption et le blanchiment.

c) Qualification de l'offre au public de jetons

Toutes les offres d’ICO ne sont pas concernées par ces dispositions. En effet, le projet d’article L.552-3 du code monétaire et financier dispose que : « une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à ces jetons ». « Ne constitue pas une offre au public de jetons, l’offre de jetons ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, agissant pour compte propre ».

Cet article vient préciser le champ d’application de ces dispositions en ajoutant un seuil minimal à la qualification « d’offre au public » de jetons. Certaines ICO seront par conséquent exclues de ce régime.

2/ Les dispositions relatives au contenu des ICO

Un formalisme documentaire imposé

Les ICO ne sont aujourd'hui pas encadrées sur le plan juridique en dépit d'une documentation de plus en plus étoffée en pratique (White paper, conditions générales etc) et ces dernières peuvent présenter des risques pour les souscripteurs. Ce projet de loi PACTE instaure donc un mécanisme destiné à fournir aux souscripteurs des documents d’information encadrés.

Le projet d’article L.552-4 du code monétaire et financier dispose ainsi « que préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’Autorité des marchés financiers ». Dans ce cadre, les émetteurs établissent

  • « Un document destiné à donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur».

  • « Ce document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public présentent un contenu exact, clair et non trompeur et permettent de comprendre les risques afférents à l’offre».

  • « Les modalités de la demande de visa préalable, les pièces nécessaires à l’instruction du dossier et le contenu du document d’information sont précisés par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers».

Ce projet de loi vient donc encadrer la documentation que chaque projet devra mettre à disposition des investisseurs. Le contenu devra être clair et non trompeur et permettre aux investisseurs de l’ICO de comprendre les risques afférents à l’offre, ce qui en pratique pourra être complexe à déterminer.

3/ Le rôle de l’AMF et procédure de visa

a) Introduction du mécanisme du visa non obligatoire

Le projet d’article L.552-4 du code monétaire et financier dispose que « préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’Autorité des marchés financiers ».

Le mécanisme du visa n’est pas obligatoire pour faire une levée de fonds par le biais d'une ICO mais il s’inscrit dans une démarche de certification et d’accompagnement volontaire à l’image de procédures mises en œuvre jusqu'aujourd'hui par l’AMF. Il est possible d'imaginer qu'un tel visa constituera une des étapes clés dans la mise en oeuvre d'une ICO et au vu de sa crédibilité.

b) La procédure de contrôle et de révocation de visa devant l’AMF

Ce mécanisme du visa fait l'objet d'un suivi spécifique de la part de l'AMF. En effet, le projet d’article L.552-6 du code monétaire et financier dispose que « si, après avoir apposé son visa, l’Autorité des marchés financiers constate que l’offre proposée au public n’est plus conforme au contenu du document d’information ou ne présente plus les garanties prévues à l’article précédent, elle peut ordonner qu’il soit mis fin à toute nouvelle souscription ou émission, ainsi qu’à toute communication à caractère promotionnel concernant l’offre, et retirer son visa dans les conditions précisées par son règlement général ».

Le visa est donc révocable en cas d’offres qui seraient devenues non conformes aux exigences précitées, avec la possibilité de faire mettre fin aux communications concernant l'offre comme aux nouvelles souscriptions et émissions.

c) Le rôle de l’AMF : de nouveaux pouvoirs de vérification et d’examen?

Ce projet de loi confère à l’AMF un pouvoir de contrôle lorsque les porteurs de projet ICO décideront de se soumettent à cette procédure de visa.

Le projet d’article L.552-5 du code monétaire et financier précise que « l’Autorité des marchés financiers vérifie si l’offre envisagée présente les garanties exigées d’une offre destinée au public et notamment que l’émetteur de jetons :

  • Est constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France

  • Met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre

L’Autorité des marchés financiers examine le document d’information, les projets de communications à caractère promotionnel destinées au public postérieurement à la délivrance du visa et les pièces justificatives des garanties apportées. Elle apporte son visa sur le document d’information selon les modalités et dans le délai fixés par son règlement général ».

L’AMF a dès lors un pouvoir de contrôle sur l’entier projet et également sur les documents de publicités qui doivent être clairs et transparents.

4/Les critères relatifs aux parties : l’émetteur et le souscripteur

a) Les qualités de l’émetteur de jetons

Le projet de loi réglemente également la qualité d'émetteur de jeton. En effet, le projet d’article L.552-5 du code monétaire et financier dispose que « l’Autorité des marchés financiers vérifie si l’offre envisagée présente les garanties exigées d’une offre destinée au public et notamment que l’émetteur de jetons :

  • « Est constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France

  • Met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre »

Cet article énonce les conditions relatives à l’émetteur de jetons, ce dernier devant être une personne morale immatriculée en France. Cette condition est considérée comme donnant une certaine transparence et des garanties supplémentaires pour les souscripteurs, elle permet aussi d'encourager des porteurs de projets ICO à s'immatriculer en France dans le cadre de leur développement.

Par ailleurs, l’émetteur de jetons doit fournir un moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre.

b) Le souscripteur de jetons : des garanties renforcées

Enfin le projet d’article L. 552-7 du code monétaire et financier précise que « les souscripteurs sont informés des résultats de l’offre et, le cas échéant, de l’organisation d’un marché secondaire des jetons selon les modalités précisées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ». 

La protection apportée à ces derniers est renforcée et leur information élargie, en l'absence de tout cadre en la matière. De la même façon l'information sur l'organisation d'un éventuel marché secondaire entrera dans le cadre des compétences de l'AMF.

Ce projet de loi attendu marque une nouvelle étape dans la construction d'un cadre juridique relatif à la blockchain et en l'espèce aux ICO. Si la future loi PACTE devra nécessairement intégrer des aspects fiscaux et comptables à terme pour assurer une réelle attractivité, elle témoigne de l'intérêt grandissant pour ces nouvelles levées de fonds.

Ces dispositions sont aussi un exemple intéressant de "bac à sable", un tel régime optionnel étant de nature à accroître encore les dispositifs juridiques mis en oeuvre par les porteurs de projets.

BLOCKCHAIN : Audition de Jérôme DEROULEZ dans le cadre de la mission de l'Assemblée nationale

BLOCKCHAIN - Dans le cadre de la mission d’information sur les usages des Blockchains (les chaînes de blocs), présidée par M. Julien AUBERT et ayant comme rapporteurs Mme Laure de la RAUDIERE et M. Jean-Michel MIS, Jérôme DEROULEZ  a été auditionné le mardi 17 avril 2018.

Après une brève présentation de l’activité du cabinet, spécialisé dans les nouvelles technologies et tout particulièrement en droit des données personnelles, le cabinet a exposé les enjeux d'une pratique innovante autour de l’accompagnement et du conseil en Blockchain.

A ce titre, le cabinet réalise pour ses clients des études prospectives sur l'environnement juridique et le contexte de l’émergence de la technologie Blockchain afin d'offrir des prestations de conseils et d'accompagnement adaptés.

Le cabinet rédige également des études prospectives sur la Blockchain Stockage des données sur la blockchain : quels enjeux juridiques?  mais également dans le domaine des nouvelles technologies  - intelligence artificielle (IA émotionnelle), objets connectés etc... 

Lors de cette audition, de nombreux thèmes ont été abordés et notamment les liens entre la protection des données personnelles et la Blockchain, la remise en cause ou non du droit des contrats ou des concepts du droit international privé. 

Le cabinet reste à votre dispositionpour toute demande de conseil et d'accompagnement de vos projets Blockchain.

PROTECTION DES DONNEES: Quelle adaptation en droit français du RGPD?

Le projet de loi relatif à l'adaptation en droit français du règlement général sur la protection des données (RGPD) a été présenté le 13 décembre en Conseil des ministres. Il a pour objectif d'adapter et de transposer le nouveau cadre juridique européen qui entrera en vigueur en mai 2018 et de décliner l'ensemble de ses dispositions. Une telle adaptation est nécessaire parce que le règlement renvoie sur de nombreux points aux droits nationaux. Une première liste de ces renvois a été établie par l'Assemblée nationale dans son rapport d'information de février dernier et 56 points ont ainsi été recensés (par exemple en matière de données sensibles, de consentement des enfants ou d'autorisation du profilage), au-delà des éléments déjà intégrés dans la loi Lemaire pour une République numérique. Le gouvernement a par ailleurs indiqué dans l'exposé des motifs du projet de loi que l'architecture de la loi Informatique et Libertés sera conservée en signalant qu'il s'agissait d'un choix symbolique.  

Ce projet de loi se décompose en cinq titres: dispositions communes au règlement UE 2016/679 et à la directive UE 2016/680, marges de manoeuvre permises par le règlement, dispositions portant transposition de de la directive UE 2016/680, habilitation à améliorer l'intelligibilité de la législation applicable à la protection des données et enfin, dispositions diverses et finales. Nous intéressent plus particulièrement les deux premiers titres ainsi que l'habilitation. Le premier titre traite des dispositions relatives à la CNIL et des dispositions relatives à certaines catégories de données (données sensibles notamment). Le second titre reprend les différentes adaptations proposés s'agissant du champ d'application territorial du règlement, des dispositions relatives à la simplification des formalités préalables aux traitements, des obligations incombant aux responsables de traitements et sous-traitants, des catégories particulières de traitement (plus spécifiquement les données de santé) et enfin des droits des personnes concernés.

 

Cette adaptation du RGPD en droit français constitue un exercice délicat à plusieurs titres, au vu de l'ampleur des travaux à mener:

 

 

CALENDRIER

 

Le calendrier de ces travaux sera très contraint et pourrait générer des difficultés. En effet, le RGPD entrera en application le 25 mai 2018, à la suite d'une période de transition de deux ans, ce qui implique un calendrier législatif très bref puisque ce projet de loi relatif à la protection des données personnelles ne sera discuté qu'à partir de janvier 2018. La CNIL a, dans sa délibérationhttps://www.cnil.fr/fr/la-cnil-publie-son-avis-sur-le-projet-de-loi-relatif-la-protection-des-donnees-personnelles  du 30 novembre dernier, regretté un tel agenda et souligné le risque réel de non-respect des délais de mise en oeuvre du RGPD. Elle a aussi rappelé que l'application effective de ce texte européen nécessitait, au-delà de la future loi, de disposer des décrets d'application et de pouvoir modifier son propre règlement intérieur. A défaut, la mise en oeuvre des mécanismes de coordination et de contrôle ne pourra avoir lieu dans les délais prévus.

 

Un tel calendrier pourrait aussi être interprété comme un mauvais signal politique pour le droit des données personnelles. C'est l'interprétation de la CNIL qui a estimé à juste titre que ce projet de loi ne permettait pas procéder à ce stade à un réexamen global du droit de la protection des données en France. Si le choix du législateur européen de disposer d'un règlement et d'une directive a crée un premier niveau de complexité, la future loi ne devrait pas permettre de fournir une information claire et précise sur la portée des droits et des obligations. Une telle ré-écriture aura lieu avec la future ordonnance prévue au titre IV du projet de loi qui aura pour objet de reprendre l'ensemble de la loi 78-17 du 6 janvier 1978 et de mettre en cohérence la législation applicable à la protection des données. Cette ordonnance sera prise dans un délai de 6 mois à compter de la promulgation de ce projet de loi, ce qui permettra dès lors de satisfaire aux voeux d'une plus grande intelligibilité émis par la CNIL ou le Conseil d'Etat. De tels travaux n'auraient-ils pas dus être menés dans le cadre du présent projet de loi? La question doit être posée, d'autant que le choix de recourir à une future ordonnance peut apparaître comme une remise en cause des choix qui seront faits par le législateur.

 

QUELLE ADAPTATION?

 

Si les règlements européens n'ont pas à être transposés en droit interne du fait de leur portée générale et leur applicabilité directe, le RGPD constitue une exception. Cette adaptation -nécessaire du fait de l'état de la répartition des compétences entre Union européenne et Etats membres- traduit aussi l'état des lieux hérité de l'application de la directive 95/46. La variété - et la complexité- des dispositions appelant des adaptations doit cependant être notée. Le Conseil d'Etat a souligné avec insistance cette difficulté dans son avis du 7 décembre et noté que la nouvelle architecture de conformité mise en place par le RGPD était sans précédent.

 

Cet exercice interpelle également quant aux choix politiques et éthiques à l'oeuvre ou à faire, du fait des évolutions numériques notamment. Le Conseil d'Etat a rappelé la nécessité de disposer de normes robustes face aux évolutions techniques et suggéré une nouvelle fois un code du numérique et des libertés. A défaut d'un tel code, une vision précise reste toujours indispensable pour appréhender tous les enjeux brassés par le sujet de la protection des données personnelles (concurrence économique, traitements massifs de données, place de l'intelligence artificielle etc...), difficile à effectuer dans le cadre de ce projet de loi. D'autant que les 56 points recensés devant faire l'objet d'une adaptation méritent un examen approfondi.

 

Par exemple sur les conditions et des pouvoirs de contrôles de la CNIL, le délégué à la protection des données, la simplification des formalités et le maintien de régimes d'autorisation spécifiques,  le traitement des données sensibles et de santé ou les algorithmes. A ce titre, la question du contrôle des algorithmes est particulièrement intéressante notamment dans le cas des décisions administratives individuelles et annonce une évolution vers un régime plus complet. La CNIL s'est montrée critique sur ce point en notant que la cohérence entre le RGPD et la loi française n'était pas assurée par ce projet alors que cette disposition aura une portée considérable. Parmi ses nombreuses observations, la CNIL a aussi noté qu'un chapitre spécifique aux données de santé était nécessaire tout en s'interrogeant sur certains dispositifs (demandes d'autorisations pour les traitements à des fins de recherche ou information individuelle atténuée).

 

Par ailleurs, si le périmètre de cette adaptation a déjà suscité certaines remarques de la part du Conseil d'Etat et de la CNIL, celle-ci devra intervenir dans les limites d'une interprétation loyale et cohérente du RGPD, à l'image du processus de transposition, ce qui contraindra doublement les futurs travaux parlementaires tenus par un calendrier européen strict. ²

 

Ces débats devront être suivis attentivement. Car des hypothèques demeurent toujours, au-delà des points mentionnés ci-dessus. En effet, comme l'a signalé le Conseil d'Etat, l'étude d'impact du projet de loi n'analyse pas le coût économique de sa mise en oeuvre, en dépit de conséquences significatives pour les entreprises. Un point qui aurait pourtant été nécessaire, en complément de l'étude d'impact effectué lors de la présentation du RGPD. Le Conseil a relevé à ce titre les charges significatives pesant désormais sur les responsables de traitement et qui nécessitent de mettre en place une législation claire et prévisible, prévisibilité qui sera sans doute difficile à assurer au vu du calendrier et de la difficulté de l'exercice.

 

 

BLOCKCHAIN: Parution de l'étude annuelle 2017 du Conseil d'Etat sur l'ubérisation.

Parution de l'étude 2017 du Conseil d'Etat sur l'ubérisation.   

Conseil d'Etat

 

Jérôme DEROULEZ et Florence G'SELL avaient été entendus (http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Etude-annuelle-2017-Puissance-publique-et-plateformes-numeriques-accompagner-l-uberisation) dans le cadre de la préparation de cette étude au sujet de la blockchain, de sa régulation et des enjeux législatifs à venir.

 

Blockchain

 

Ils ont notamment évoqué les travaux qu'ils mènent concernant la régulation de la blockchain ainsi que les enjeux que cette technologie suscite dans de très nombreux domaines, en France comme au niveau international.

BLOCKCHAIN : Jérôme DEROULEZ a rédigé un article dans la Semaine Juridique du 18 septembre 2017 - "Blockchain et données personnelles, quelle protection de la vie privée?"

L’avenir de la blockchain ( https://twitter.com/JCP_G ) est en partie lié à la façon dont cette technologie intégrera les préoccupations relatives à la vie privée. Son développement économique passe ainsi par la prise en compte des législations et des réglementations en matière de compliance, de KYC ou de protection des données personnelles, gage de sécurité juridique et de confiance. Une telle étape peut sembler difficile sinon complexe au vu des spécificités de la blockchain, en apparence rétive à toute forme de régulation. Pourtant ce processus est déjà entamé et témoigne des usages envisageables de cette technologie de stockage et de transmission d’information au regard de la protection des données personnelles. http://www.tendancedroit.fr/wp-content/uploads/2017/09/EtudeJCPG-38.pdf  

Blockchain et RGPD

 

Le droit à la protection des données connaît un regain d’intérêt avec l’entrée en application le 25 mai prochain du règlement européen relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (RGPD) d’une part et la jurisprudence active de la Cour de justice de Luxembourg d’autre part, comme en témoignent ses arrêts récents ou son avis du 26 juillet dernier au sujet des transferts de données passagers. La construction européenne du droit à la protection des données voit ainsi le champ d’application de ses dispositions s’étendre de façon importante, depuis les traitements relevant de la matière civile ou commerciale aux fichiers dits de souveraineté. De plus, le contrôle exercé par la Cour de justice sur les transferts internationaux de données et l’inclusion dans le champ d’application géographique du règlement des activités dirigées vers l’Union européenne contribuent à élargir encore les traitements de données visés.

 

Blockchain et effectivité de la vie privée

 

Par ailleurs le développement des nouvelles technologies suscite de nouveaux défis quant à l’effectivité du droit à la protection des données personnelles. En effet, l’essor des réseaux sociaux, la montée en puissance du cloud computing ou l’explosion du e-commerce sont autant de nouveaux paris à relever avec en filigrane la question de l’application extraterritoriale de la loi. Dans le même temps, les possibilités techniques d’interception des communications et des messageries se sont multipliées, facilitant la surveillance de la vie privée à grande échelle. L’irruption de la blockchain dans ce paysage mouvementé ajoute un élément de complexité supplémentaire.

 

Généralement définie comme une technologie de stockage et de transmission d’information, transparente, sécurisée et fonctionnant sans organe de contrôle, la blockchain présente l’intérêt et la réputation d’être sécurisée, distribuée et de pouvoir être partagée par tous ses utilisateurs, sans intermédiaire, chacun pouvant vérifier la validité de la chaîne. Technologie disruptive présentant de très nombreuses applications et potentialités, elle suscite une attention grandissante à la hauteur des investissements consentis et un intérêt marqué des régulateurs et des législateurs.

 

Privacy vs Blockchain 

 

La confrontation entre le droit à la protection des données personnelles et la technologie blockchain ouvre des champs d’analyse et de prospective très vastes : le développement de la blockchain pourrait-il entraver ou limiter le droit à la protection des données ? La blockchain est-elle la promesse sombre d’une forme d’identification ou de surveillance sans limite ? Comment la blockchain pourrait-elle intégrer les préoccupations liées au respect de la vie privée dans le cadre de son évolution ? Ces questions sont loin d’être théoriques aujourd’hui. En effet, cette problématique blockchain/vie privée fait l’objet de nombreux débats, en Europe et aux États-Unis suscitant aussi bien l’expertise des régulateurs, des législateurs, des universités et des centres de recherches que des communautés impliquées, en se caractérisant toutefois par une grande diversité des positions à la lumière de la complexité de cette technologie.

 

Le développement de la blockchain – comme la multiplication de ses cas d’usages – pourrait s’avérer un frein à la montée en puissance du droit à la protection des données personnelles du fait de ses caractéristiques techniques. Cette technologie pourrait également être entravée ou limitée du fait de réglementations peu incitatives, en réponse à des dérives régulièrement critiquées (anonymat, blanchiment, fraude etc.). Pour autant, force est de constater que le droit de la protection des données personnelles présente de nombreuses affinités avec la technologie blockchain, ne serait-ce qu’au regard de l’utilisation de cryptographie pour assurer la sécurité des données. Cet article évoquera donc les défis que la blockchain doit résoudre en matière de protection de la vie privée et des données personnelles comme les solutions qui pourront être apportées le cas échéant, cette technologie pouvant constituer le creuset de techniques novatrices de protection des données tout en sécurisant les nouveaux marchés liés au Big Data et au numérique.

 

INNOVATION: Jérôme Deroulez a représenté l'Incubateur du Barreau de Paris lors du congrès des avocats allemands - DeutscherAnwaltVerein - à Essen le 26 mai 2017

Jérôme Deroulez, Avocat a représenté l'Incubateur du Barreau de Paris lors du congrès des avocats allemands - DeutscherAnwaltVerein - à Essen le 26 mai 2017. A cette occasion, Jérôme Deroulez, Avocat a participé à l'atelier "How to be an innovative lawyer"

BLOCKCHAIN ET DROIT: Jérôme Deroulez est intervenu lors du 28ème club LexisNexis organisé en partenariat avec le Club des Juristes

BLOCKCHAIN: Jérôme Deroulez est intervenu au sujet des enjeux juridiques posés par le blockchain (cas d'usages, applications et utilisation probable, régulation et encadrement législatif). Il a évoqué les travaux français en vue d'un futur droit de la blockchain, au vu de l'ordonnance sur les mini-bons et de la future ordonnance sur les titres non cotés. Cette présentation a fait l'objet d'une publication dans la Semaine Juridique le 29 mai 2017 ( http://www.tendancedroit.fr/wp-content/uploads/2017/05/La-semaine-juridique-1.pdf )  

  1. Pourquoi les avocats doivent-ils s’intéresser à la blockchain ?

 

La blockchain intéresse les avocats aujourd’hui à plus d’un titre.

D’abord parce que cette technologie et son potentiel suscitent de très nombreuses questions d’ordre juridique (mode de preuve, conception de smart-contracts, identité et blockchain, transferts de titres de propriété etc…). De plus, la multiplication des applications ou des expérimentations fondées sur la blockchain interpellent et posent de très nombreux défis aux avocats lorsqu’ils doivent accompagner leurs clients sur ces projets (notamment dans le domaine des droits de propriété intellectuelle, littéraire ou artistique).

Par ailleurs, la plupart des régulateurs ou des autorités de contrôle se positionnent aujourd’hui sur cette technologie et son impact notamment en matière bancaire et financière avec un nombre de rapports et d’études exponentiel. Et les investissements aujourd’hui consentis au niveau international sur cette technologie sont aussi un marqueur qui doit attirer notre attention : partout la blockchain interpelle et constitue le signe de changements importants.

Enfin, au-delà du phénomène de mode lié à cette technologie volontiers décrite comme « punk », l’intervention de l’avocat permet de réfléchir au cadre juridique général de ces travaux et de poser des jalons pour les sécuriser et les pérenniser.

 

  1. Les pratiques évoluent, quel sera le rôle de l’avocat demain ?

 

Le rôle de l’avocat évoluera forcément, du fait de l’effet conjugué de nombreuses technologies comme la blockchain, l’intelligence artificielle, la justice prédictive ou encore les robots. Nos façons de travailler, nos modèles de développement comme nos outils sont susceptibles d’être impactés. Les relations avec nos clients sont aussi d’ores et déjà profondément modifiées par la révolution numérique et évolueront encore.

S’il est difficile de prédire quel sera le rôle de l’avocat demain, il est en revanche nécessaire pour les barreaux de se pencher de près sur les conséquences croisées des innovations qui font aujourd’hui l’actualité et révolutionnent en profondeur notre économie. C’est aussi l’un des moteurs de l’Incubateur du Barreau de Paris pour rapprocher l’innovation des cabinets tout en mettant en valeur les projets les plus intéressants au niveau juridique et en les accompagnant sur leurs volets éthiques et déontologiques notamment.

 

  1. Quel impact de la blockchain sur la régulation ? Faut-il légiférer sur la blockchain ?

 

La blockchain a d’ores et déjà un impact en termes de régulation et de législation. Les enjeux juridiques de la définition du bitcoin et des monnaies virtuelles comme leur appréhension par les régulateurs internationaux ont suscité des premiers travaux législatifs ou pré-législatifs. L’ordonnance sur les mini-bons et la future ordonnance sur les titres non-côtés issue de la loi Sapin II devraient aussi jeter les bases d’un droit français de la blockchain appelé de leurs vœux par de nombreux parlementaires.

Ces travaux ne se limitent pas à la France, le Royaume-Uni, le Luxembourg, l’Australie, Singapour ou les Etats-Unis ont d’ores et déjà lancé des réflexions législatives en la matière. L’Union européenne a marqué son intérêt. Et des projets de norme ISO de cette technologie ont débuté.

D’ici un ou deux ans, plusieurs exemples de législations centrées sur certains effets liés à l’utilisation de la blockchain devraient avoir été adoptés -à défaut d’une régulation à proprement parler particulièrement complexe à envisager. La promotion du modèle du sandbox ou bac à sable est aussi une option à envisager sérieusement : à l’instar de certaines propositions anglo-saxonnes, ce concept permet d’éviter de légiférer trop tôt dans le cas de technologies très évolutives notamment et de permettre aux législateurs comme aux régulateurs de prendre le pouls des projets en cours. En tout état de cause, le modèle du sandbox est un appel à appréhender autrement les modes de régulation en évoluant vers des solutions de co-création, plus ouvertes et collaboratives.

BLOCKCHAIN: Jérôme Deroulez a publié un article consacré aux implications juridiques de la blockchain en matière de preuve, dans la revue Dalloz Avocats - Février 2017

BLOCKCHAIN ET PREUVE  

Consacrée une nouvelle fois comme une innovation à suivre en 2017 avec l’intelligence artificielle ou la réalité augmentée, la blockchain suscite un intérêt immense à la mesure de sa complexité, avec une multiplication des applications possibles et en dépit de son caractère instable et évolutif.

 

Qu'est-ce que la blockchain?

 

Comprendre et tenter de définir la blockchain constitue un premier enjeu (https://bitcoin.fr/la-blockchain-cest-quoi/). On entend généralement par ce terme une technologie de stockage et de transmission d’information, transparente, sécurisée et fonctionnant sans organe central de contrôle, cette base de données étant réputée distribuée et sécurisée en ce qu’elle peut être partagée par ses différents utilisateurs, sans intermédiaire, chacun pouvant vérifier la validité de la chaîne.

 

Définitions de la blockchain

 

A titre d’exemple, la commission des finances du Sénat a considéré lors de ses travaux sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique que la blockchain pouvait être définie comme une technologie informatique d'authentification décentralisée des opérations, sans l'intervention d'un tiers de confiance central […] et un grand registre de transactions public et accessible sur Internet, qui utilise un protocole de pair-à-pair (peer to peer) pour valider toute opération réalisée entre deux personnes.

 

Cette technologie est aussi indissociable de son application historique, le bitcoin, cette « monnaie » sans banque ni banque centrale, monnaie virtuelle décentralisée et anonyme dont la finalité est de parvenir à un système monétaire « sans confiance ». Ses origines remontent au document intitulé Bitcoin : A Peer-toPeer Electronic Cash System, publié en 2008 sous le pseudonyme de Satochi Nakamoto et proposant un nouveau système monétaire reposant sur un serveur horodaté, une chaîne de bits et des fonctions de hashage, de cryptographie et de probabilité.

 

Blockchain et bitcoin

 

Ce projet avait aussi pour objectif de répondre aux défis de la crise de 2008, de créer une monnaie sans intermédiaires bancaires et financiers et de remplacer ces derniers par une architecture collaborative et sécurisée (registre de compte unique et transparent, identification par une clef publique, minage, vérification et traitement des paiements par résolution de calculs informatiques, intervention de mineurs…). C’est très largement sur la base du bitcoin que se sont construites la réflexion, les pratiques et les grilles d’interprétation de la blockchain, avec une multiplication des expérimentations principalement dans le domaine bancaire et financier.

 

Applications

 

En témoignent les initiatives comme la start-up R3 qui regroupe une trentaine de grandes banques internationales, Ripple dédiée aux transferts financiers internationaux, Augur ou encore de nombreux autres acteurs qui considèrent avec attention les potentiels immenses de la blockchain. Les projets sur la blockchain reposent également sur d’autres pans de l’innovation technologique (intelligence artificielle, Big Data, etc) comme dans le cadre d’Hyperledger et recouvrent les domaines de l’internet des objets, l’industrie, la robotique, l’agriculture connectée, l’industrie musicale, les fab-labs, la ville intelligente ou encore l’assurance. Le but est aussi de développer d’autres types de blockchains sur la base ou au-delà de l’architecture sous-jacente du bitcoin, dans le cadre de blockchains privées ou publiques.

 

Blockchain et droit de la preuve

 

Distribuée, décentralisée, sécurisée, la technologie blockchain intéresse évidemment le droit de la preuve, ne serait-ce qu’au vu des affinités entre la terminologie liée à cette technologie et celle de l’admissibilité des modes de preuve. La blockchain pourrait ainsi prolonger un processus de dématérialisation des modes de preuve déjà entamé, en dépit des interrogations et des défis restant à relever (...)

Objects connectés: rapport d'information de l'Assemblée nationale du 10 janvier 2017, quelles perspectives ?

Corinne Erhel et Laure de la Raudière ont présenté leur rapport d’information consacré à l’internet des objets le 10 janvier dernier dans le cadre des travaux de la commission des affaires économiques de l’Assemblée Nationale.  

Exhaustif, ce rapport embrasse toutes les questions posées par les objets connectés : du fait de pratiques extrêmement diverses (santé, agriculture, maintenance ou surveillance), l’internet des objets suscite en effet de très défis concrets, à commencer par la question d’un éventuel contrôle ou d’une régulation de ces nouvelles innovations.

 

Ce rapport souligne aussi le potentiel des objets connectés dans une perspective nationale, en se penchant sur les secteurs français en pointe (avec un focus sur certaines institutions comme l’INRIA), l’organisation des différentes formes de soutien à l’innovation (notamment avec la French Tech) et la question du financement de l’innovation. Le relevé de ces points forts s’accompagne aussi d’une réflexion sur les infrastructures nécessaires à terme (connexion sans fil, réseaux bas débit ou transition vers la 5G) comme sur l’environnement fiscal et règlementaire de ce secteur. Le déploiement d’un écosystème français des objets connectés nécessite également un effort de formation à la transition numérique, volet indispensable pour une approche globale.

 

C’est une tonalité positive et volontariste qui est adoptée par ce rapport : réussir le virage de l’internet des objets en France est à portée de main pour Corinne Erhel et Laure de la Raudière, à condition de relever certains défis. Cela implique d’améliorer l’environnement fiscal et réglementaire de l’innovation et la protection de l’innovation à travers certaines initiatives concrètes : renforcement du capital-risque, accroissement du nombre de business angels et du recours au financement participatif, meilleure structuration de l’accompagnement des entreprises, start-ups ou non.

 

Ce rapport appelle cependant deux remarques.

 

Le développement de l’internet des objets doit aussi s’appuyer sur une démarche cohérente en matière de protection des données personnelles et notamment au vu de la masse et des flux de données qui seront potentiellement générés. L’utilisation de ces données, leur exploitation comme leur circulation ne sont pas neutres et généreront à terme des écosystèmes particulièrement importants. La sécurité de ces données, leur contrôle, les modalités de consentement, la protection de la vie privée dans le cadre d’objets connectés touchant à la santé par exemple ou les risques de profilage auront une sensibilité particulière. Ces aspects doivent être pris en compte dans le cadre de la mise en œuvre en 2018 du règlement européen sur la protection des données personnelles mais pas seulement.

 

En effet, s’il n’existe pas encore de cadre juridique spécifique applicable aux objets connectés, un tel dispositif pourrait être proposé par Bruxelles pour faciliter le développement d’un « marché intérieur » de l’internet des objets. La Commission européenne l’a dit à plusieurs reprises, le G29 qui regroupe les autorités de protection des données également. Ces travaux préparatoires doivent donc être anticipés dès aujourd’hui par les professionnels de l’internet des objets pour aboutir à une sécurité juridique renforcée, vis-à-vis de leurs produits comme des données qu’ils génèrent.

Actualité législative de la blockchain en Europe

BRUXELLES ET LA REVOLUTION BLOCKCHAIN Le sujet « blockchain » connaît aujourd’hui une forte actualité à travers toute l’Europe, qu’il s’agisse des initiatives prises par certains Etats-membres (programme e-residency ou expérience de vote en ligne en Estonie, registre foncier suédois, projet blockchain et crypto-currencies polonais, rapport du Government Office for Science britannique de janvier 2016 notamment) ou des très nombreux projets initiés par des entreprises.

La blockchain fait aussi l’objet d’une attention soutenue de la part des institutions européennes.

C’est le cas dans le domaine bancaire et financier (rapport de l’autorité bancaire européenne sur les monnaies virtuelles de juin 2014 et analyse de la BCE sur les systèmes de monnaies virtuelles de février 2015 par exemple). C’est également le cas dans d’autres domaines, avec un intérêt marqué pour les applications civiques de la blockchain.

Pas d’actualité législative

Il n’y a pas aujourd’hui d’actualité législative proprement dite qui pourrait concerner la blockchain à l’échelle de l’Union européenne mais la période actuelle évoque plutôt une phase pré-législative intense, marquée par une ambition double : ne pas empêcher le développement de cette technologie en Europe et créer un écosystème favorable à l’échelle de l’UE, avec le souci d’une réglementation intelligente.

Ambition qui s’inscrit aussi dans le cadre de l’agenda digital et de l’horizon 2020 du programme européen de recherche et d’innovation.

Le Parlement européen et la Commission européenne ont organisé plusieurs évènements très prospectifs sur le sujet (et notamment un atelier sur la blockchain et les cryptomonnaies organisé par la DG CONNECT en avril 2015, un séminaire du groupe libéral ADLE consacré à la question de la régulation – regulatory technology or technology to regulate- en mars 2016 et une conférence en juin dernier -Blockchains for social good)

Une résolution du Parlement européen du 26 mai 2016

Doit être particulièrement signalé le rapport de la commission des affaires économiques du Parlement européen sur les monnaies virtuelles en date du 3 mai 2016 adopté grâce à l’impulsion de J. von Weizsacker, député allemand et la résolution du Parlement du 26 mai 2016 qui a souligné la nécessité d’évaluer le droit de l’Union européenne à l’aune de ces nouvelles technologies.

Quels enjeux ?

De ces discussions, il résulte aussi que trois types d’enjeux peuvent être identifiés, qui pourraient à terme nécessiter une intervention législative de la Commission européenne dans le domaine de la blockchain :

1/ des enjeux en terme de réduction des risques (cyber-risques, risques de fraude, de blanchiment, de concurrence ou encore de respect de la vie privée ;

2/ des enjeux en terme de confiance globale : certification, traçabilité notamment agro-alimentaire, sécurité des transactions immobilières ou encore protection de la propriété intellectuelle, et enfin ;

3/ des enjeux en terme de compétitivité au regard de l’avantage que pourrait constituer ou non l’existence d’une législation spécifique de l’Union européenne.

Ces éléments traduisent l’importance du suivi accordé par Bruxelles à l’actualité de la blockchain. Ils montrent aussi qu’une approche strictement nationale n’est ni pertinente ni efficace, quelque soit l’angle sous lequel ce dossier est appréhendé.

PRIVACY SHIELD ET PROTECTION DES DONNEES: Publication par Jérôme Deroulez d'un article dans le Village de la Justice

Article paru dans le Village de la Justice le 19 février 2016 - ( https://www.village-justice.com/articles/sphere-securite-Safe-Harbour,21514.html )  

Le 6 octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a invalidé la décision de la Commission européenne du 26 juillet 2000 (dite « Safe Harbour ») qui constatait que les Etats-Unis assuraient un niveau de protection adéquat aux données transférées depuis l’Union européenne, marquant sa préoccupation pour la protection des données personnelles.

Le 2 février dernier, la Commission européenne a annoncé avoir trouvé un accord avec les autorités américaines sur un « bouclier de protection » destiné à remplacer le « Safe Harbour », accord dont le contenu devrait être rendu public dans les prochaines semaines. « Bouclier de papier » selon ses détracteurs, socle plus protecteur des droits fondamentaux pour la Commission. Un état des lieux s’impose.

 

Rappel:

 

La décision «  Safe Harbour » a été attaquée par Maximilian Schrems, ressortissant autrichien et utilisateur de Facebook depuis 2008, qui avait déposé plainte auprès de l’autorité irlandaise de protection des données compétente du fait de l’installation en Irlande des serveurs européens de Facebook. Suite au rejet de cette plainte par l’autorité de contrôle irlandaise, M. Schrems avait introduit un recours devant la Haute cour de justice irlandaise. Celle-ci a sursis à statuer et saisi la CJUE d’une question préjudicielle afin de déterminer si l’autorité de contrôle nationale saisie était absolument liée par la décision d’adéquation de la Commission et, dans le cas contraire, si cette dernière autorité pouvait mener sa propre enquête.

 

Répondant à cette question préjudicielle, la CJUE a jugé que l’existence d’une décision d’adéquation de la Commission n’avait pas pour effet d’empêcher une autorité nationale de contrôle d’enquêter sur une plainte alléguant qu’un pays tiers n’assurait pas un niveau de protection adéquat et le cas échant de suspendre le transfert des données. Elle a également invalidé la décision « Safe Harbour ».

 

PROTECTION DES DONNEES ET PRIVACY SHIELD

 

Cet arrêt revêt une portée fondamentale en ce qui concerne le droit de la protection des données en Europe, à la suite de l’arrêt Digital Right Ireland C-293/12 du 8 avril 2014, la CJUE rappelant au législateur européen la nécessité de prévoir des garanties effectives et concrètes, quitte à remettre en cause l’équilibre législatif et règlementaire européen actuel. Il emporte aussi de nombreuses conséquences.

 

Un arrêt et des réactions en chaîne

 

Suite aux délais fixés par le groupe de travail article 29 (dit G29) regroupant les autorités de contrôle en matière de protection des données, la Commission européenne s’était engagée à négocier un nouveau texte avant la fin du mois de janvier pour mettre un terme à la situation d’insécurité juridique ouverte par l’invalidation du Safe Harbour.

 

Le 2 février, la Commission a annoncé avoir trouvé un accord avec les Etats-Unis sur la base d’un nouveau « bouclier de protection » (« privacy shield »), sensé remplacer et améliorer le Safe Harbor sans donner le sentiment d’un Safe Harbor bis, un tel outil risquant d’emblée de faire l’objet de vives contestations par le Parlement européen et notamment sa commission des libertés civiles (LIBE).

 

Ce projet (« privacy shield ») n’a pas encore été rendu public. La Commission a publié un communiqué de presse évoquant ses grandes lignes, laissant cependant la porte ouverte à toutes les conjectures en dépit des termes rassurants qu’elle a utilisés :

  • obligations plus fortes mises à la charge des entreprises américaines exploitant les données de citoyens européens et renforcement des contrôles exercés par le département du commerce américain grâce à une coopération accrue avec les autorités de contrôle européennes ;

  • nouveaux mécanismes de contrôle des accès des autorités publiques américaines aux données concernées, monitoring régulier et suivi annuel conjoint de l’accord ;

  • mise en œuvre de plusieurs types de recours effectifs, sans précision, et notamment de modes alternatifs gratuits. Un nouveau médiateur doit aussi être désigné s’agissant d’accès possibles par les autorités nationales en matière de renseignement.

 

A la suite de ces déclarations, le collège des commissaires s’est engagé à présenter un projet de décision d’adéquation, après avis du G29 et consultation du comité des représentants du Conseil (comité article 31), conformément à la procédure prévue par les articles 25 et 31 de la directive 95/46/CE.

 

PROTECTION DES DONNEES ET TRANSFERTS DE DONNEES HORS UE

 

De son côté, lors de sa réunion des 2 et 3 février 2016, le G29 a rappelé sa très grande vigilance sur les conditions dans lesquelles des données pouvaient être transférées de l’Union européenne vers les Etats-Unis. Il a aussi souligné de façon liminaire, faute de texte à ce stade, que quatre exigences devraient être remplies :

  • traitement fondé sur des règles claires, précises et accessibles ;

  • application des principes de nécessité et de proportionnalité en lien avec les objectifs légitimes poursuivis ;

  • existence d’un mécanisme de contrôle indépendant d’une part et ;

  • voies de recours concrètes et effectives ouvertes aux personnes physiques d’autre part.

 

Le G29 a souligné ses préoccupations comme ses doutes au vu du cadre américain en vigueur.

 

Il a enfin marqué la nécessité de disposer avant fin février du contenu de l’accord pour un examen détaillé, se plaçant ainsi en position d’arbitre, avant des discussions décisives. 
Le Parlement européen (et notamment la commission LIBE) n’est associé qu’à la marge à cette procédure (dans le cadre du contrôle de l’exercice des compétences d’exécution de la Commission), ce qui ne l’empêchera pas de rester impliqué politiquement et de veiller aux équilibres du futur accord.

 

En tout état de cause, l’accord sur le futur « bouclier de protection » est lié à un compromis sur la mise en œuvre de voies de recours effectives.

 

RECOURS ET PROTECTION DES DONNEES

 

L’existence de voies de recours effectives, clé de voute d’un accord sur le futur « Privacy Shield » ?

 

Il faut souligner tout d’abord que la CJUE avait rappelé dans son arrêt du 6 octobre 2015 qu’une règlementation ne prévoyant « aucune possibilité pour le justiciable d’exercer des voies de droit afin d’avoir accès à des données à caractère personnel le concernant […] ne respecte pas le contenu essentiel du droit fondamental à une protection juridictionnelle effective tel que consacré à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux », marquant l’importance de ce droit (§95).

 

De plus, la question des voies de recours constitue depuis une dizaine d’années l’un des points d’achoppement marquant des négociations transatlantiques en matière de protection des données, notamment dans le cadre du transfert des données PNR ou de l’accord TFTP. Si des compromis le plus souvent provisoires et assortis de clauses de rendez-vous ont pu être apportés, la jurisprudence de la CJUE fixe dorénavant des perspectives beaucoup plus exigeantes.

 

Il convient aussi de rappeler que l’existence de voies de recours a par ailleurs été insérée dans le futur règlement protection des données, comme une des conditions devant être prise en compte « notamment » par la Commission pour évaluer le caractère adéquat du niveau de protection (article 41 §2 a). Cette condition est un marqueur clair (avec d’autres) des discussions à venir.

 

La négociation du futur accord « parapluie » UE-USA présenté comme un socle de garanties et de droits au regard des transferts de données consentis par l’Union européenne en matière répressive est l’un des terrains où se discute le plus âprement cette question : en effet, cet accord finalisé le 8 septembre 2015 doit encore être formellement conclu et approuvé par le Parlement européen, en vertu des dispositions de l’article 218 du traité TFUE.

 

Pour convaincre le Parlement, la Commission avait souligné l’extension envisagée des dispositions du Privacy Act américain de 1974 aux citoyens européens à travers un « Judicial Redress Act » qui devrait être adopté avant la conclusion de l’accord « parapluie » : le texte a été voté par le Congrès le 11 février dernier, dans l’attente de sa signature à priori rapide par Barack Obama.

 

Si la portée juridique de ce texte reste à apprécier concrètement, sa portée politique et symbolique va largement au-delà de l’accord « parapluie » et témoigne que la mise en place de voies de recours effectives constitue un enjeu clé des négociations dans le domaine de la protection des données.

 

Le Parlement européen reste à convaincre, l’avis négatif de son service juridique du 14 janvier 2016 sur le projet d’accord « parapluie » UE-USA fondé sur l’absence de véritable voie de recours en témoigne.

 

QUEL PRIVACY SHIELD AU VU DU NOUVEAU CADRE EUROPEEN DE PROTECTION DES DONNEES?

 

Les futurs débats au sein du Conseil et du Parlement en vue de la conclusion de cet accord auront dès lors par effet de capillarité des connexions directes avec les discussions à venir sur le « Privacy Shield », et ce en dépit de leurs différences de nature juridique et de modalités d’adoption.

 

Les discussions entre l’Union européenne et les Etats-Unis dans ce domaine doivent-elles se concentrer sur ce point unique ? Certainement pas. Un document de travail du Parlement européen ébauche une comparaison des législations européennes et américaines en matière de protection des données et relève qu’au-delà de la question d’un recours effectif, de nombreuses autres garanties doivent également être apportées (supervision indépendante, principe de minimisation, surveillance et notification des failles de sécurité etc…), ces critères se rapprochant de ceux édictés par le G29 dans l’attente de la publication du texte du « Privacy Shield ».

RGPD : Publication par Jérôme Deroulez dans le Village de la Justice au sujet de la protection des données personnelles

RGPD et protection des données personnelles: vers de nouvelles règles européennes ( https://www.village-justice.com/articles/protection-des-donnees,21234.html )  

Le « paquet protection des données » doit être formellement adopté au printemps 2016, suite à l’accord intervenu entre le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne en décembre dernier, pour une entrée en application dans un délai de deux ans.

 

Bref rappel chronologique sur le RGPD  :

 

Ce « paquet protection des données » (règlement et directive) avait été proposé par la Commission européenne le 25 janvier 2012, afin de remplacer et de moderniser la directive 95/46 et la décision-cadre de 2008, sur la protection des données personnelles.

Le processus de négociation du RGPD depuis 2012 a été particulièrement complexe du fait des mutations intervenues depuis 1995 dans le domaine numérique et de leurs conséquences pratiques sur la protection des données (essor des usages liées à Internet, respect de la vie privée, propriété des données...).

Le nombre des acteurs potentiellement concernés par cette modernisation législative a également connu une croissance exponentielle, alors que la protection des données personnelles est devenu un enjeu de société très largement médiatisé (droit à l’oubli, surveillance de masse, big data, utilisation du cloud etc).

Du fait de ces éléments, le processus législatif de co-décision [1] entre Conseil, Parlement et Commission européenne a été le théâtre de divergences d’appréciation fortes entre institutions, voire en leur sein (entre Etats membres ou entre groupes politiques européens).

Le remplacement de la directive 95/46 par un règlement a aussi constitué un véritable enjeu puisque le futur texte sera un acte normatif à portée générale et contraignant pour les institutions, les Etats membres et les particuliers, sans transposition nationale.

En tout état de cause, l’accord intervenu entre le Parlement européen et le Conseil, marque une étape supplémentaire dans la construction du droit effectif à la protection des données personnelles au sein de l’Union européenne :

  • Il intervient en effet après deux arrêts marquants de la Cour de Justice de l’Union européenne en 2014 et 2015 [2] qui ont consacré ce droit et rappelé au législateur européen la nécessité de prévoir des garanties effectives et concrètes ;

  • Ce paquet législatif apporte aussi une nouvelle traduction du droit à la protection des données personnelles prévu par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (article 16 TFUE) [3], droit fondamental garanti par la Charte des droits fondamentaux [4].

Quelles premières conclusions retirer du règlement (RGPD) ?

La portée du règlement doit s’apprécier au regard des objectifs initiaux de la Commission européenne (1/ renforcement du niveau de protection des données personnelles, 2/ facilitation des flux de données au sein du marché intérieur et 3/ réduction des charges administratives).

Après 10 trilogues, le futur règlement apparaît évidemment comme un texte capital (plus de 200 pages, 91 articles, au moins une centaine de considérants) qui imposera une remise à niveau importante, tant pour les opérateurs privés que les autorités publiques.

Le G29 [5] qui regroupe les autorités de contrôle nationales comme la CNIL a déjà fait part de sa disponibilité quant aux travaux à conduire pour mener à bien ce processus.

 

1/ S’agissant du renforcement du niveau de protection des données personnelles, le RGPD affirme ses ambitions avec entre autres :

 

  • Un champ d’application matériel et géographique du règlement ambitieux qui opère une refonte des articles 3 et 4 de la directive 95/46 (et revoit notamment des règles de détermination du droit applicable) ;

  • Le renforcement des conditions du consentement (article 7) et en particulier du consentement parental ;

  • La consécration du droit à l’oubli (article 17), mesure phare pour la Commission lorsqu’elle avait décliné sa proposition et du droit à la portabilité des données (article 18) ;

  • L’encadrement du profilage (article 20) ;

  • La mise en œuvre d’un mécanisme élargi de notification des failles de sécurité (articles 31 et suivants).

Ces dispositions sont-elles à la hauteur des ambitions ?

Elles marquent la volonté du Conseil comme du Parlement de créer des marqueurs tangibles et des nouveaux droits mais elles pourraient au final aboutir à une réalité plus contrastée au vu des nombreuses exceptions crées par le règlement ou reprises de la directive 95/46.

 

2/ Le règlement a aussi pour finalité de faciliter les flux de données au sein du marché intérieur :

 

La dimension « marché intérieur » de ce règlement a été régulièrement soulignée par la Commission, avec en filigrane la nécessité de créer un environnement législatif favorable aux futurs champions européens du numérique.

Plusieurs dispositions constituent des avancées :

  • Le remplacement de la directive 95/46 par un règlement devrait de façon générale favoriser la mise en œuvre de normes européennes uniformes, en l’absence de transpositions nationales (en dépit de certains renvois spécifiques aux Etats membres) ;

  • Le chapitre V - transferts de données personnelles vers des Etats tiers ou des organisations internationales (articles 40 et suivants) constitue une part essentielle de cet instrument et renforce les mécanismes existants et pour certains critiqués (décision d’adéquation, binding corporate rules) ;

  • Le nouveau « mécanisme de cohérence » (article 57) et les dispositions sur les autorités de contrôle (chapitre VI et VII) doivent structurer la coopération entre ces dernières et faciliter les flux de données au sein du marché intérieur ;

  • Le niveau des sanctions prévu aux articles 78 et suivants (jusque 4% du chiffre d’affaires annuel total mondial) est aussi de nature à renforcer la portée des nouvelles règles européennes et leur efficacité. Ces mécanismes de sanctions faisaient partie des éléments clés de la proposition de la Commission et constituent une véritable innovation. Ils rapprochent aussi cette matière du droit de la concurrence.

Ces règles du RGPD constituent pour certaines de véritables nouveautés, c’est le cas du très controversé mécanisme de cohérence, adopté dans une version dégradée par rapport à la proposition de la Commission. Son succès devra être analysé dans le temps, en fonction des objectifs affichés : il signe néanmoins une préférence pour ce type de mécanisme européen préféré à d’autres méthodes de rapprochement des législations jugées moins efficaces.

 

3/ Le RGPD doit aussi participer à la réduction des charges administratives.

 

Plusieurs mécanismes participent de cet objectif :

  • Renforcement des mécanismes de coopération entre autorités de contrôle et traitement des plaintes ;

  • Simplification générale des obligations pesant sur les entreprises ;

  • Dispenses spécifiques pour les PME de nombreuses tâches (notification préalable, établissement de certaines bases de données etc).

Il faut s’interroger cependant sur l’économie générale du règlement.

Le règlement crée en effet des obligations supplémentaires qui pourront s’apprécier comme des charges nouvelles dans le cadre d’une sorte de «  supervision permanente » (mise en œuvre des nouveaux droits dont le droit à l’oubli, études d’impact, documentation, nouvelles obligations mises à la charge des sous-traitants), qu’ils s’agissent des PME ou non. A noter par exemple, dans le cas du traitement de données sensibles, certaines exemptions prévues pour les PME ne trouveront pas à s’appliquer, faisant ainsi basculer l’opérateur concerné dans le régime général.

 

Ces remarques restent préliminaires et devront être complétées par une analyse exhaustive du RGPD, une fois sa version définitive consolidée, traduite dans les langues officielles de l’Union européenne et publiée au Journal Officiel de l’Union Européenne.

[1] Procédure de co-décision : Cette procédure prévue par l’article 294 TFUE consacre le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne comme co-législateurs et leur permet d’arrêter des actes conjointement avec le Conseil de l’Union européenne, sauf dans les cas prévus par les traités. C’est la procédure législative ordinaire prévue par le Traité de Lisbonne.

[2] Arrêt de la CJUE du 8 avril 2014, invalidant la directive 2006/24/CE sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications dans les affaires jointes C-293/12 et C-594/12 Digital Rights Ireland et Seitlinger e.a et arrêt de la CJUE du 6 octobre 2015, invalidant la décision de la Commission constatant que les Etats-Unis assurent un niveau de protection adéquat aux données à caractère personnel transférées (Safe Harbor) dans l’affaire C-362/14 Maximillian Schrems / Data Protection Commissioner.

[3] Article 16 TFUE : 1. Toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant. 2. Le Parlement européen et le Conseil statuant conformément à la procédure législative ordinaire, fixent les règles relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions, organes et organismes de l’Union, ainsi que par les Etats-membres dans l’exercice d’activités qui relèvent du champ d’application du droit de l’Union, et à la libre circulation de ces données. Le respect de ces règles est soumis au contrôle d’autorités indépendantes. Les règles adoptées sur la base du présent article sont sans préjudice des règles spécifiques prévues à l’article 39 du traité sur l’Union européenne.

[4] Article 8 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – protection des données à caractère personnel : 1. Toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant. […]