technology

PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES : QUELLE ACTUALITE EN 2018?

Le droit de la protection des données à caractère personnel a connu une actualité très dense en 2017. 2018 sera marquée par plusieurs étapes importantes, dont l’entrée en application du RGPD en mai prochain et l’adoption rapide de l’adaptation législative de la loi Informatique et Libertés.  

Le RGPD n’est cependant qu’une des étapes des chantiers ouvertes dans le domaine de la protection des données. 2018 sera ainsi marquée par de nouvelles réformes (partie 1) et devrait aussi connaître de nouvelles jurisprudences marquantes (partie 2).

 

I. LES REFORMES LEGISLATIVES ATTENDUES EN 2018

 

1. La révision de la Directive dite « e-privacy » et sa transformation en règlement

 

  • Qu’est-ce que la Directive e-privacy ? Quel est son champ d’application ? Pourquoi co-existe-elle aux côtés de la directive 95/46 qui va être remplacée par le RGPD ?

 

La Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concerne le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. Cette directive vise aussi le secteur des communications numériques alors que le RGPD est indifférent quant à la forme de la communication, son objet englobant tous traitements de données à caractère personnel visés à travers son champ d’application. C’est donc une lex specialis par rapport au RGPD, même si ce point a fait l’objet de discussions techniques.

 

  • Pourquoi cette réforme ?

 

La Commission a lancé ce chantier dans l’espoir d’une adoption en mai 2018 et d’une réforme concomitante RGPD / E-privacy. Avec le souci de renforcer le marché unique numérique et la confiance lors de l’utilisation des services numériques via une protection accrue des données personnelles.

 

En effet, depuis la dernière révision de la directive E-privacy en 2009, de très nombreuses évolutions technologiques ont bouleversé ce domaine, notamment dans le secteur des télécommunications avec l’apparition de nouveaux acteurs tels que Skype, Whatsapp, Facebook Messenger qui renouvellent la manière de communiquer grâce à la technique de la VOIP. (« Voix sur IP » [tiré de l’anglais Voice over IP] : manière de communiquer par la voix, sur des réseaux compatibles IP).

 

L’objectif de la Commission est également d’utiliser dans la mesure du possible des « définitions neutres » d’un point de vue technologique afin d’englober les nouveaux services et technologies et d’assurer la pérennité du règlement (p.10), en dépit de la difficulté d’un tel exercice. [1]

 

  • Le calendrier

 

La proposition de règlement concernant le respect de la vie privée et la protection des données à caractère personnel dans les communications électroniques et abrogeant la directive 2002/58/CE (règlement « vie privée et communications électroniques »), a été dévoilée le 10 janvier 2017. [2] En dépit du souhait initial de la Commission d’une adoption le 25 mai 2018, ce calendrier ambitieux ne pourra être atteint, au vu des nombreux points encore ouverts.

 

  • Quels sont les points clés de la réforme ?

 

L’un des objectifs premiers est d’atteindre les fournisseurs de services OTT

Les fournisseurs de services OTT (« Over the Top ») sont les nouveaux géants d’Internet et dominent largement le secteur des télécommunications, comme Whatsapp, Skype, Facebook messenger... Cette réforme prévoit une extension du champ d’application du règlement à ces nouveaux acteurs [3] et notamment que les OTT seront tenus de respecter la confidentialité des communications et les droits fondamentaux des utilisateurs conformément à la Charte.

 

Mieux encadrer les cookies

 

La Commission souhaite clarifier la règlementation sur les cookies afin de donner davantage de pouvoir aux utilisateurs de services de communication en ligne, à travers un renforcement des règles de consentement. Ainsi, les cookies-tiers qui pistent la vie privée des internautes pourraient être bloqués [4] tout en conférant aux utilisateurs un pouvoir de modulation en ce qui concerne le choix des cookies qu’ils souhaitent accepter ou non.

 

Renforcement du consentement des utilisateurs

 

Le renforcement du consentement des individus est au cœur de la réforme. En effet, la Commission souhaite imposer aux opérateurs, des mesures concrètes afin de donner les « pleins pouvoirs » aux utilisateurs. Les considérants de la proposition de règlement (qui pour rappel n’ont pas de valeur juridique) éclairent sur les mesures qui pourraient être mises en œuvre :

 

L’utilisateur, pourrait, par exemple, désormais choisir à « la carte » les cookies qu’il souhaite accepter sur son navigateur ; « Les utilisateurs finaux devraient disposer d'un éventail de réglages de confidentialité́, depuis les plus restrictifs (par exemple, «ne jamais accepter les cookies») jusqu'aux plus permissifs (par exemple, «toujours accepter les cookies»), en passant par des options intermédiaires (par exemple, «rejeter les cookies de tiers» ou «accepter uniquement les cookies propres»). Ces paramètres de confidentialité́ devraient se présenter sous une forme facile à visualiser et à comprendre ». [5]

 

Par exemple, au considérant 24 « Les navigateurs Web sont encouragés à proposer aux utilisateurs finaux des moyens faciles de modifier leurs paramètres de confidentialité à tout moment en cours d'utilisation et à leur permettre de prévoir des exceptions ou d'établir une liste blanche de certains sites Web ou de préciser les sites Web dont ils acceptent toujours ou n'acceptent jamais les cookies (de tiers) ». [6]

Si le bilan de cette réforme est ambitieux - renforcer la protection de la vie privée et des données personnelles dans le cadre d’un dispositif européen intégré – cette dernière reste encore soumise à de nombreuses interrogations quant à son calendrier et à l’issue des travaux législatifs.

 

2. La transposition de la directive « police-justice » du paquet protection des données

 

La transposition à venir de la directive adoptée en même temps que le RGPD ne doit pas être négligée.

 

En effet, la réforme du droit des données personnelles est un « paquet » et la directive (UE) (2016/680) du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection des infractions pénales, d'enquêtes et de poursuites en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, et à la libre circulation de ces données devra être transposée dans les ordres juridiques des différents États-membres, au plus tard, le 6 mai 2018. Le projet d’adaptation de la LIL comprend des dispositions spécifiques, le Sénat devant débuter ses travaux en mars prochain dans le cadre de la procédure accélérée.

 

3. La transposition de la directive NIS : Network and Information Security

 

La Directive NIS Directive (UE) 2016/1148 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 2016 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et des systèmes d'information dans l'Union vient d’être transposée en droit français le 15 février dernier . http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl17-105.html

 

Cette directive doit être signalée alors que les préoccupations dans le domaine de la cyber-sécurité sont de plus en plus importantes.

 

II. LES JURISPRUDENCES ATTENDUES EN 2018

 

De nombreuses affaires sont actuellement pendantes.

 

Nous signalons certaines de ces affaires qui touchent non seulement à la protection des données personnelles, mais également de manière transversale, au droit international privé, au droit de la consommation et au droit pénal. A ce titre, les solutions qui seront retenues dans les affaires suivantes présenteront un intérêt particulier pour ces matières :

 

- Microsoft contre Irlande ;

- Affaire « Origine du Monde » ;

- M. Schrems ;

- La question prioritaire de constitutionnalité concernant l’accès à une clef privée de chiffrement par les autorités françaises

 

1. L’affaire Microsoft c/ Ireland

 

Pour rappel, il est question dans cette affaire de la possibilité, pour les autorités américaines, d’avoir accès à des emails hébergés à l’étranger, et notamment en Irlande. Les États-Unis, en vertu de leur loi « SCA » Store Communications Act avaient délivré un mandat à l’encontre de Microsoft, leur enjoignant la fourniture de ces informations. En vertu de la SCA, les autorités répressives américaines peuvent en effet contraindre des fournisseurs de messageries électroniques à procéder à la perquisition, au recueil et  à la reproduction de communications électroniques, à plus forte raison dans le cadre du recours au cloud computing.

 

Microsoft, a cependant refusé de se conformer à ce mandat au motif qu’un mandat de perquisition émis par un juge américain ne pouvait pas produire d’effets en dehors des Etats-Unis et en l’occurrence en Europe.

 

Cette affaire aborde ainsi des questions sensibles au regard de la protection de la vie privée, de l’application extra-territoriale d’une loi et de l’accès à des informations stockées dans des réseaux en nuage. La Cour d’appel fédérale de Manhattan dans une décision rendue le 14 juillet 2016 a donné raison à Microsoft en énonçant que la portée extraterritoriale d’un mandat devait être prévue explicitement par la loi et que ce n’était pas le cas en l’espèce.

 

Après les premières décisions de tribunal rendues en faveur de Microsoft, le Département américain de la Justice a décidé de saisir la Cour suprême américaine dont la décision devrait intervenir en juin 2018. Cette procédure a donné lieu à une trentaine d’amicus curiae (intervention volontaire qui permet de faire part de son point de vue devant la Cour suprême, lorsque des enjeux juridiques et sociaux sont importants). La liste des différents amicus curiae est disponible sur le blog de la Cour Suprême américaine  http://www.scotusblog.com/case-files/cases/united-states-v-microsoft-corp/

 

Deux mémoires sont notables :

 

- D’une part le mémoire de l’association des barreaux européens [7] : qui souhaite alerter sur les enjeux du secret des correspondances entre un avocat et son client En substance, le Conseil des barreaux européens a rédigé un mémoire en soutien à la société Microsoft et dénonce une décision qui pourrait étendre considérablement la capacité du gouvernement américain à se saisir de communications électroniques situées en dehors des USA ».

 

Dès lors, le CCBE met en avant le risque pour la protection de la vie privée des européens et le droit à la confidentialité des avocats dans leurs correspondances avec leurs clients. Il rappelle que le secret professionnel, et l’inviolabilité des communications avec l’avocat est une condition préalable et indispensable au procès équitable.

 

- D’autre part, le mémoire de la Commission européenne [8] qui souhaite s’assurer de la bonne compréhension par la Cour suprême de la législation européenne concernant la protection des données personnelles à la veille de l’entrée en application du RGPD. L’amicus curiae de la Commission européenne est « in support of neither party », la Commission européenne n’apportant son soutien ni aux Etats-Unis ni à Microsoft.

 

Pour rappel, l’Union européenne signale qu’elle fixe des limites strictes aux transferts hors de l’Union européenne grâce à 3 mécanismes (les transferts sur décision d’adéquation, les transferts grâce à des mécanismes appropriés, les transferts fondés sur des règles d’entreprises contraignantes) et souligne que c’est donc un niveau élevé de protection des données que doivent respecter les pays tiers s’ils souhaitent traiter des données relevant du champ d’application du RGPD.

 

2. L’affaire « Origine du monde » contre Facebook, Cour d’appel de Paris du 16 février 2016

 

L’affaire dite « Origine du Monde » contre Facebook est une affaire qui soulève des enjeux en matière de protection des consommateurs sur le réseau social Facebook. [9] À l’origine de cette affaire, un professeur de l’éducation nationale avait posté sur son « mur » (page personnelle) un célèbre tableau du peintre Courbet « l’Origine du Monde ». Le compte du professeur a été suspendu en raison de la violation par ce dernier des conditions générales d’utilisation du réseau social, le tableau étant considéré comme pornographique selon Facebook.

 

Ce professeur a souhaité contester cette décision pour atteinte à la liberté d’expression, alors que Facebook estimait que les juridictions françaises n’étaient pas compétentes, au vu de ses conditions générales d’utilisation du réseau social prévoyant une clause attributive de juridiction au profit de la juridiction de Santa Clara aux États-Unis.

 

Dans ce litige, la Cour d’appel de Paris a notamment relevé que ce professeur était bien un consommateur et décidé d’appliquer les règles du droit de la consommation, notamment les dispositions de l’article L. 132-1 du code de la consommation (ancien article applicable en l’espèce) sur les clauses abusives. La Cour a relevé que cette clause insérée dans les conditions générales d’utilisations de Facebook avait pour objet de supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur » (article R. 132-2 du code de la consommation). Ainsi :« Que dès lors, la clause attributive de compétence au profit des juridictions californiennes contenue dans le contrat a pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu’elle a également pour effet de créer une entrave sérieuse pour un utilisateur français à l’exercice de son action en justice (…) Considérant que l’ordonnance déférée sera dans ces conditions confirmée en ce qu’elle a déclaré la clause attributive du contrat abusive et réputée non écrite et retenu la compétence du tribunal de grande instance de Paris pour statuer sur le litige opposant M.X à la société Facebook Inc »

 

A suivre avec la décision de la Cour de Cassation sur ce dossier...

 

3. Schrems et les futures actions de groupe en matière de données personnelles ?

 

Comme nous l’écrivions dans notre précédent article, M. Schrems avait posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne aux fins de savoir dans quelle mesure il pouvait engager une action de groupe à l’encontre de Facebook.

 

Le 25 janvier dernier, la Cour a relevé que M. Schrems pouvait, pour son compte engager une action de groupe devant les juridictions de son domicile, peu important son activité commerciale postérieure mais qu’en revanche, il ne le pouvait pas, en tant que cessionnaire des droits d’autres consommateurs.

 

L’actualité de ce sujet présente un intérêt particulier au regard du droit français, puisque a été adopté par l’Assemblée nationale, le 8 février dernier, l’amendement pour une action de groupe collective en matière de données personnelles.

 

En effet, le nouvel article 43 ter de la loi LIL 3, précédemment modifié par l’article 91 de la loi du 18 novembre 2016 relative à la modernisation de la justice du XXIème siècle, a ouvert la possibilité d’une action de groupe ayant subi un dommage causé par un manquement à la LIL. Cette loi a anticipé en partie les dispositions du RGPD qui concernent les voies de recours, responsabilité et sanctions (Voir les articles 77 à 84).

 

L’article 80 du RGPD prévoyait en effet la possibilité pour les personnes « le droit de mandater un organisme, une organisation ou une association à but non lucratif, qui a été valablement constitué conformément au droit d’un État membre, dont les objectifs statutaires sont d’intérêt public et qui est actif dans le domaine de la protection des droits et libertés des personnes concernées dans le cadre de la protection des données à caractère personnel les concernant, pour qu'il introduise une réclamation en son nom, exerce en son nom les droits visés aux articles 77, 78 et 79 et exerce en son nom le droit d'obtenir réparation visé à l'article 82 lorsque le droit d'un État membre le prévoit».

 

Cet article sera ainsi modifié :

 

1° Le III est remplacé par un alinéa ainsi rédigé :

 

« Cette action peut être exercée en vue soit de la cessation du manquement mentionné au deuxième alinéa, soit de l’engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d’obtenir la réparation des préjudices matériels et moraux subis, soit de ces deux fins. » ;

 

2° Le IV est complété par un alinéa ainsi rédigé :

 

« Lorsque l’action tend à la réparation des préjudices subis, elle s’exerce dans le cadre de la procédure individuelle de réparation définie au chapitre Ier du titre V de la loi n° 2016‑1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. »

 

Cette nouvelle disposition va donc plus loin, et permet non seulement la cession du manquement mais également la possibilité de demander une répartition des préjudices matériels et moraux subis (v. l’article 82 du RGPD « droit à la réparation et responsabilité »).

 

C’est un avertissement envoyé aux acteurs du web qui devront désormais prendre les mesures nécessaires afin de respecter la législation sur les données personnelles.

 

Les discussions législatives vont se poursuivre en mars prochain au Sénat. A suivre donc en particulier sur ce point.

4. Un personne suspectée d’avoir commis une infraction doit-elle fournir sa clé de déchiffrement ? Le Conseil constitutionnel va trancher

 

Le 10 janvier dernier [10], la Cour de cassation a posé une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel à  ce sujet.

 

Les faits de l’espèce concernaient les dispositions de l’article 434-15-2 du code pénal qui dispose que : « Est puni de trois ans d'emprisonnement et de 270 000 € d'amende le fait, pour quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, de refuser de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en œuvre, sur les réquisitions de ces autorités délivrées en application des titres II et III du livre Ier du code de procédure pénale.

 

Si le refus est opposé alors que la remise ou la mise en œuvre de la convention aurait permis d'éviter la commission d'un crime ou d'un délit ou d'en limiter les effets, la peine est portée à cinq ans d'emprisonnement et à 450 000 € d'amende. »

 

Ainsi, une personne suspectée dans le cadre d’une procédure pénale, serait tenue, en vertu de ce texte, sous peine de sanctions, de transmettre aux enquêtes la convention secrète de déchiffrement (les clefs de chiffrement étant utilisées pour protéger des communications privées, que ce soit pour protéger des mails, des échanges par SMS, des échanges sur des réseaux sociaux, etc).

 

La question posée au Conseil constitutionnel est la suivante : les dispositions de l’article 434-15-2 du code pénal « sont-elles contraires au principe du droit au procès équitable prévu par l’article 16 de la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen du 26 août 1789, au principe de la présomption d’innocence, duquel découle droit de ne pas s’auto-incriminer et le droit de se taire, prévu à l’article 9 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 ?"

 

Nous reviendrons plus tard sur cette affaire et ses conséquences.

 

 

 

Références

 

[1] Page 10 de la Proposition du Parlement européen et du Conseil sur la réforme e-privacy

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017PC0010&from=EN

[2] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017PC0010&from=EN

[3] Page 5 de la Proposition du Parlement européen et du Conseil sur la réforme e-privacy

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017PC0010&from=EN

[4] Voir le Considérant 23 et article 8 de la Proposition du Parlement européen et du Conseil sur la réforme e-privacy

[5]http://www.ccbe.eu/fileadmin/speciality_distribution/public/documents/Pressreleases/2018/FR_SVL_20180125_PR_0418.pdf

[6] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/17/17-2/23655/20171213123137791_17-2%20ac%20European%20Commission%20for%20filing.pdf

[7] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/17/17-2/28246/20180118123639107_17-2%20Council%20of%20Bars%20and%20Law%20Societies%20Amicus%20Brief.pdf

[8] https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/17/17-2/23655/20171213123137791_17-2%20ac%20European%20Commission%20for%20filing.pdf

[9] https://www.cottineau.net/wp-content/uploads/2016/02/facebook-jugement-cour-appel-paris-12-fevrier-2016.pdf

[10] https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/qpc_3396/3478_10_38354.html

 

Intervention de Jérôme DEROULEZ sur la régulation de la blockchain - Academic Days on Open Government and Digital Issues. Paris. 14 novembre 2017

Jérôme DEROULEZ est intervenu au sujet de la régulation de la blockchain dans le cadre des Academic Days on Open Government and Digital Issues (Paris I) qui avaient lieu à Paris les 14 et 15 novembre 2017. Un atelier spécifique a été organisé au sujet de la blockchain et des algorithmes et de leurs problématiques juridiques.

PROTECTION DES DONNEES ET RGPD : Jérôme Deroulez a rédigé un article dans la revue pratique de la prospective et de l'innovation d'octobre 2017 sur la mise en oeuvre du privacy-by-design

Privacy by design: comment mettre en musique norme juridique et exigences technologies avec le RGPD?  

L’entrée en application du nouveau règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679) en mai 2018 va entraîner une révolution copernicienne dans la mise en œuvre concrète du droit à la protection des données personnelles.

 

Contenu du principe de privacy by design (RGPD)

 

Au titre de ces innovations, l’article 25 du futur règlement (RGPD) prévoit un principe de protection des données dès la conception d’un traitement (privacy-by-design) : compte tenu de l'état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, que présente le traitement pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement met en œuvre, tant au moment de la détermination des moyens du traitement qu'au moment du traitement lui-même, des mesures techniques et organisationnelles appropriées, telles que la pseudonymisation, qui sont destinées à mettre en œuvre les principes relatifs à la protection des données, par exemple la minimisation des données, de façon effective et à assortir le traitement des garanties nécessaires afin de répondre aux exigences du présent règlement et de protéger les droits de la personne concernée.

 

Privacy by design et accountability

 

Ainsi, les mécanismes existants de notification préalable ou d’autorisation seront remplacés par une démarche plus globale de responsabilisation ou d’accountability. En conséquence et au vu de l’article 25 du RGPD, les responsables de traitement devront être en mesure de démontrer à postériori toutes les mesures prises pour prévenir les risques de sécurité tout en garantissant simultanément un haut niveau de protection des données personnelles.

 

Privacy by design et mesures techniques dans le RGPD?

 

Les contours de cette obligation dépassent largement la sphère juridique puisqu’ils imposent de mettre en place des mesures techniques et organisationnelles et d’en contrôler le caractère adéquat ou approprié. Ces dispositions marquent ainsi la nécessité et la difficulté pour le juriste en général et l’avocat en particulier de posséder une expertise spécifique de ces technologies pour en apprécier la portée et l’effectivité.

 

DATA: Proposition pour un marché européen de la donnée

DATA: La Commission européenne a déposé une proposition de règlement ( http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/EN/COM-2017-495-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF ) visant à mettre en oeuvre un marché unique de la donnée. Parallèlement aux règles déjà en vigueur pour les données à caractère personnel, ces futures dispositions devraient permettre le stockage et le traitement des données à caractère non personnel dans l'ensemble de l'Union de manière à stimuler la compétitivité des entreprises européennes et à moderniser les services publics dans un véritable marché unique européen des services de données. Ce règlement devrait ainsi permettre l'émergence d'un marché unique européen des services de données et favoriser la croissance des entreprises innovantes dont l'importance avait été soulignée par le Conseil Européen de décembre 2016. Libre circulation de la data

Ce futur cadre prévoit un principe de libre circulation des données à caractère non personnel dans l'Union européenne, un principe de disponibilité des données à des fins de contrôle réglementaire et l'élaboration de codes de conduite de l'Union européenne. Ces mesures devraient, pour la Commission européenne (http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3190_fr.htm) consolider le marché européen du stockage et du traitement de données, en facilitant notamment le recours aux services en cloud.

Data et données personnelles

A noter: ces mesures compléteront les dispositions applicables à la protection des données personnelles pour aboutir à terme à un corps de règles européennes des données, étape-clé dans la stratégie de l'UE pour un marché unique numérique. Parallèlement à ces travaux la Commission a lancé une consultation publique sur la ré-utilisation des données publiques, prélude à une révision du texte.

Internet of Things and privacy: which European Union regulatory guidance?

Smart home, connected car, smart city, e-health ... the scope of the Internet of Things (IoT) is increasingly growing and could lead to a so-called “third internet” revolution, partly linked to the increasing volume of data uploaded. By 2020, the number of connected objects is an estimated between 20 and 50 billion, with an impact on the world economy between 2,000 and 5,000 billion per year. The spread of the Internet of Things today raises many technical issues (5G initiatives in Europe and the United States, network management costs, implementation of complex value chains) and many challenges in terms of protection of privacy, confidentiality, cyber security or regarding to the supervision of the generated and collected personal data.

While these technologies operate without boundaries and are designed mostly with global ambition, their deployment can not ignore the requirements of the European Union with regard to the right to the protection of personal data, right enshrined in Article 16 of the Treaty on the functioning of the European Union (TFEU) and the Charter of fundamental rights.

There is currently no specific legislation applicable to IoT at European level but its fundamentals and principles are being subject to thorough discussion in Brussels. And the adoption of the "data protection" package could give new impetus to these debates.

Indeed, the future of the Internet of Things - with the exponential growth of the mass of data generated, collected, stored and possibly processed or transferred - is an issue that the EU can’t ignore. First to achieve the development of this sector (in terms of safety or reliability) but also to provide it with strong guarantees.

Are the provisions of a specific framework necessary to the IoT or could the existing rules be sufficient?

If there is no consensus regarding the added value that a specific European legislation may bring, there is a discussion committed to the framework or principles that should regulate the IoT.

Thus, a first contribution was made by the Article 29 Group (established by Directive 95/46 and said WP29). The WP29 issued an opinion in September 2014 on the Internet of Things, to contribute to a uniform application of existing EU framework with practical recommendations.

The WP29 has immediately pointed out that uncontrolled developments of the Internet of Things could lead to illegal forms of surveillance contrary to the European Union law. The WP identified six types of risk:

- Lack of control and information asymmetry flows;

- Quality of the user’s consent;

- The potential uses of the "raw data” transmitted and their use for purposes unrelated to their original collection (secondary uses);

- Risk profiling and privacy monitoring with the proliferation of sensors;

- Limitations on the possibility to remain anonymous when using services;

- Security with the need to ensure at all steps of the development of these tools, confidentiality, integrity and maximum safety criteria;

The WP29 also underlined the obligations of stakeholders of the Internet of Things, in the legal framework provided for by Directive 95/46 and Directive 2002/58 ("e-privacy") when applicable, namely: conditions of consent, legal basis of data processing, fair and proportionate collection of data, specific processing for sensitive data, requirements for transparency and security of processing. For example, the WP29 recalled the requirement for explicit consent regarding sensitive data and especially health data.

In its provisional findings, the WP29 requested:

- The systematic use of impact assessments;

- The deletion of unused collected data;

- The possibility for "users" to control their data and the use made of it (beyond the information that must be given to them);

- The limitation of the possibilities to locate or identify an individual continuously.

Secondly, the European Parliament issued a working document in September 2015[1], during the negotiation of the “data protection package”. The document dedicated to Big Data  had quite an offensive stance by recalling that the regulation of “IoT” should respect the fundamental right to personal data protection guaranteed by the Charter of fundamental rights.

It also included the conclusions of the WP29 Opinion to strengthen the effective control of users over their personal data, improve the quality of consent when collecting data and ensure a high level of protection of personal data when data are transferred to third parties outside the European Union –which is a constant concern of the European Parliament.

Lastly, the adoption of the "data protection" package (regulation plus directive) on April 2016 led to a new framework for the Internet of Things.

Even though it does not include specific provisions in this field, the regulation contains some recommendations of the G29, notably enshrining the principles of privacy-by-design (protection of privacy by design of the object) and privacy -by-default (protection of privacy by default), providing a toolbox for compliance or increasing the level of sanctions (eg in the situation of security breaches). The new provisions strengthening privacy (right to forget or to data portability) are also heading in the direction of greater information towards users from digital companies.

The regulation which will be applicable by May 2018, will be one of the regulatory basis of the Internet of Things and will provide a legal ground for any future consideration of more specific provisions.

The major players of the “IoT” will also be interested in by the revision of the e-privacy Directive.

The European Commission has launched a public consultation on the text until the 5th of July, with three issues:

- how to ensure consistency between this directive and the data protection package (eg on reporting data breaches)?

- Should the rules of the E-privacy Directive be modified, regarding new technological innovations and new players emerging in the field of electronic communications?

- How to strengthen the security and confidentiality of communications across the European Union?

Although the Commission has not yet reported on the provisions of the directive worth to be re-considered, the challenge is considerable for operators and players in the telecommunications sector since the revised directive will be -with the "data protection" regulation- a new regulatory scheme to the “IoT” field.

When these legislative projects will be passed, what shall be the added value of any new European legislation? And why should the European Commission propose one?

The European Commission has already raised some concerns[2] and reported problems such as fragmentation between national industrial policies, lack of interoperability standards or legal uncertainty of the transfers of datas outside the European Union.

The Commission knows it will be hard to advocate for specific legislation in the field of IoT. This is also the position of a majority of players in the sector including the AIOTI (Internet of Things Alliance for Innovation) who fear a regulation that would not be "technology neutral" and would freeze the extremely rapid evolution of this sector. This was often often said during the negotiation of the "data protection package".

 

[1] http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2015/536455/IPOL_STU(2015)536455_EN.pdf

[2]  Working document – Advancing the Internet of Things in Europe. 19 avril 2016 SWD(2016)110/2