ICO: Le projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises a été présenté en Conseil des ministres ce mercredi 20 juin 2018. Il vient jeter les bases d’une future réglementation des ICO alors que ces levées de fond reposant sur la blockchain étaient jusque là peu encadrées. L'objectif est clairement affiché: offrir un cadre juridique compréhensible et protecteur alors que le financement de l'innovation par les ICO est en plein essor. Ce dernier rejoint une des finalités de la loi PACTE visant à renforcer l'attractivité de la Place de Paris. Le Conseil d'Etat dans son avis a relevé le caractère innovant de cette proposition et l'évolution probable de cet environnement technologique.
Ce projet de loi PACTE constitue aussi un prolongement des travaux menés par l’Autorité des Marchés Financiers sur ce thème et notamment après la présentation de la synthèse de sa consultation publique portant sur les ICO et marquant un point d'étape du programme UNICORN - consultation publique rendue le 22 février 2018 "UNICORN".
Ce projet de loi contient unchapitre 2relatif aux « émetteurs de jetons ».
Plusieurs points sont à souligner au titre de ce nouveau cadre juridique inédit :
1/ Les dispositions relatives à l’objet de l’ICO
a) La soumission à un visa de l'AMF des offres au public de jetons
Le projet d’article L. 552-1 du code monétaire et financier dispose qu’ « est soumis aux obligations du présent chapitre tout émetteur qui procède à une offre au public de jetons et qui sollicite un visa de l’Autorité des marchés financiers dans les conditions prévues aux articles L.552.4 et suivants ».
Il consacre ainsi le mécanisme du visa dans le cadre d’une démarche volontaire des émetteurs de jetons, à la suite des préconisations faites en ce sens par l'AMF.
b) La définition d’un jeton
Un jeton est qualifié dans le projet de loi comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».
Un jeton est donc représentatif d’un droit qui peut être émis, inscrit, conservé, transféré au moyen d’un DEEP, c'est-à-dire une technologie de registre distribué (blockchain).
Faut-il comprendre de ce projet d'article que le jeton sera uniquement représentatif d’un droit ? Dans la pratique, il existe différentes typologies très différentes de jetons qui ne visent pas seulement à représenter un droit. Cette disposition pourra faire l'objet de débats.
Cette disposition indique aussi au titre de la définition du jeton que ce dernier permet également l’identification directe ou indirecte du propriétaire dudit bien. Cette dénomination proche du droit des données personnelles interpelle, au vu de la portée et des conséquences liées au mécanisme d'identification. L'objectif d'une telle référence dépasse le seul enjeu de la protection des données et semble à rapprocher de la lutte contre la corruption et le blanchiment.
c) Qualification de l'offre au public de jetons
Toutes les offres d’ICO ne sont pas concernées par ces dispositions. En effet, le projet d’article L.552-3 du code monétaire et financier dispose que : « une offre au public de jetons consiste à proposer au public, sous quelque forme que ce soit, de souscrire à ces jetons ». « Ne constitue pas une offre au public de jetons, l’offre de jetons ouverte à la souscription par un nombre limité de personnes, fixé par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, agissant pour compte propre ».
Cet article vient préciser le champ d’application de ces dispositions en ajoutant un seuil minimal à la qualification « d’offre au public » de jetons. Certaines ICO seront par conséquent exclues de ce régime.
2/ Les dispositions relatives au contenu des ICO
Un formalisme documentaire imposé
Les ICO ne sont aujourd'hui pas encadrées sur le plan juridique en dépit d'une documentation de plus en plus étoffée en pratique (White paper, conditions générales etc) et ces dernières peuvent présenter des risques pour les souscripteurs. Ce projet de loi PACTE instaure donc un mécanisme destiné à fournir aux souscripteurs des documents d’information encadrés.
Le projet d’article L.552-4 du code monétaire et financier dispose ainsi « que préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’Autorité des marchés financiers ». Dans ce cadre, les émetteurs établissent
« Un document destiné à donner toute information utile au public sur l’offre proposée et sur l’émetteur».
« Ce document d’information et les communications à caractère promotionnel relatives à l’offre au public présentent un contenu exact, clair et non trompeur et permettent de comprendre les risques afférents à l’offre».
« Les modalités de la demande de visa préalable, les pièces nécessaires à l’instruction du dossier et le contenu du document d’information sont précisés par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers».
Ce projet de loi vient donc encadrer la documentation que chaque projet devra mettre à disposition des investisseurs. Le contenu devra être clair et non trompeur et permettre aux investisseurs de l’ICO de comprendre les risques afférents à l’offre, ce qui en pratique pourra être complexe à déterminer.
3/ Le rôle de l’AMF et procédure de visa
a) Introduction du mécanisme du visa non obligatoire
Le projet d’article L.552-4 du code monétaire et financier dispose que « préalablement à toute offre au public de jetons, les émetteurs peuvent solliciter un visa de l’Autorité des marchés financiers ».
Le mécanisme du visa n’est pas obligatoire pour faire une levée de fonds par le biais d'une ICO mais il s’inscrit dans une démarche de certification et d’accompagnement volontaire à l’image de procédures mises en œuvre jusqu'aujourd'hui par l’AMF. Il est possible d'imaginer qu'un tel visa constituera une des étapes clés dans la mise en oeuvre d'une ICO et au vu de sa crédibilité.
b) La procédure de contrôle et de révocation de visa devant l’AMF
Ce mécanisme du visa fait l'objet d'un suivi spécifique de la part de l'AMF. En effet, le projet d’article L.552-6 du code monétaire et financier dispose que « si, après avoir apposé son visa, l’Autorité des marchés financiers constate que l’offre proposée au public n’est plus conforme au contenu du document d’information ou ne présente plus les garanties prévues à l’article précédent, elle peut ordonner qu’il soit mis fin à toute nouvelle souscription ou émission, ainsi qu’à toute communication à caractère promotionnel concernant l’offre, et retirer son visa dans les conditions précisées par son règlement général ».
Le visa est donc révocable en cas d’offres qui seraient devenues non conformes aux exigences précitées, avec la possibilité de faire mettre fin aux communications concernant l'offre comme aux nouvelles souscriptions et émissions.
c) Le rôle de l’AMF : de nouveaux pouvoirs de vérification et d’examen?
Ce projet de loi confère à l’AMF un pouvoir de contrôle lorsque les porteurs de projet ICO décideront de se soumettent à cette procédure de visa.
Le projet d’article L.552-5 du code monétaire et financier précise que « l’Autorité des marchés financiers vérifie si l’offre envisagée présente les garanties exigées d’une offre destinée au public et notamment que l’émetteur de jetons :
Est constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France
Met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre
L’Autorité des marchés financiers examine le document d’information, les projets de communications à caractère promotionnel destinées au public postérieurement à la délivrance du visa et les pièces justificatives des garanties apportées. Elle apporte son visa sur le document d’information selon les modalités et dans le délai fixés par son règlement général ».
L’AMF a dès lors un pouvoir de contrôle sur l’entier projet et également sur les documents de publicités qui doivent être clairs et transparents.
4/Les critères relatifs aux parties : l’émetteur et le souscripteur
a) Les qualités de l’émetteur de jetons
Le projet de loi réglemente également la qualité d'émetteur de jeton. En effet, le projet d’article L.552-5 du code monétaire et financier dispose que « l’Autorité des marchés financiers vérifie si l’offre envisagée présente les garanties exigées d’une offre destinée au public et notamment que l’émetteur de jetons :
« Est constitué sous la forme d’une personne morale établie ou immatriculée en France
Met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre »
Cet article énonce les conditions relatives à l’émetteur de jetons, ce dernier devant être une personne morale immatriculée en France. Cette condition est considérée comme donnant une certaine transparence et des garanties supplémentaires pour les souscripteurs, elle permet aussi d'encourager des porteurs de projets ICO à s'immatriculer en France dans le cadre de leur développement.
Par ailleurs, l’émetteur de jetons doit fournir un moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l’offre.
b) Le souscripteur de jetons : des garanties renforcées
Enfin le projet d’article L. 552-7 du code monétaire et financier précise que « les souscripteurs sont informés des résultats de l’offre et, le cas échéant, de l’organisation d’un marché secondaire des jetons selon les modalités précisées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ».
La protection apportée à ces derniers est renforcée et leur information élargie, en l'absence de tout cadre en la matière. De la même façon l'information sur l'organisation d'un éventuel marché secondaire entrera dans le cadre des compétences de l'AMF.
Ce projet de loi attendu marque une nouvelle étape dans la construction d'un cadre juridique relatif à la blockchain et en l'espèce aux ICO. Si la future loi PACTE devra nécessairement intégrer des aspects fiscaux et comptables à terme pour assurer une réelle attractivité, elle témoigne de l'intérêt grandissant pour ces nouvelles levées de fonds.
Ces dispositions sont aussi un exemple intéressant de "bac à sable", un tel régime optionnel étant de nature à accroître encore les dispositifs juridiques mis en oeuvre par les porteurs de projets.